Wer Arbeitseinstellung androht, kann hinterher nicht kündigen

Fordert der Auftragnehmer den Auftraggeber unter Fristsetzung zur Stellung einer Bauhandwerkersicherung auf und drohte er an, seine Leistungen einzustellen, wenn die Sicherheit nicht fristgemäß gestellt wird, ist es ihm nach Ansicht des OLG Celle verwehrt, nach fruchtlosem Fristablauf die Kündigung des Vertrages zu erklären.

Hintergrund
Macht der Architekt einen Honoraranspruch geltend, müssen für eine erfolgreiche Durchsetzung des Anspruchs verschiedene Voraussetzungen vorliegen.

Dem grds. vorleistungspflichten Architekten können nach den Vorschriften der §§ 648, 648a BGB Ansprüche auf Gestellung von Sicherheiten zustehen.

Gem. § 648 a BGB kann ein Anspruch auf Gestellung einer sog. Bauhandwerkersicherheit, meist in Form einer Bürgschaft, bestehen.

Beispiel
(nach OLG Celle , - Urteil vom 07.03.2019 Az. 6 U 71/18; BGH, Beschluss vom 29.01.2020 – VII ZR 75/19 NZB zurückgewiesen)
Ein Unternehmer fordert von seinem Auftraggeber eine Bauhandwerkersicherung gemäß § 648a BGB a.F. (§ 650f BGB n.F.). Der Unternehmer setzt in seinem Schreiben eine Frist mit dem Hinweis, dass er

bei fruchtlosem Ablauf der Frist (seine) Leistung verweigern werde.

Nach Ablauf der Frist ist eine Sicherheit des Auftraggebers nicht eingegangen. Der Unternehmer kündigte daraufhin den Vertrag. Der Auftraggeber klagt auf Feststellung, dass die seitens des Unternehmers ausgesprochene Kündigung des Vertrages unwirksam sei.

Das OLG Celle gibt der Feststellungsklage statt. Zur Begründung weist es darauf hin, dass § 648a Abs. 5 S. 1 BGB a.F. (ebenso § 650f Abs. 5 S. 1 BGB n.F.) bestimme, dass der Unternehmer, der dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung der Sicherheit nach Abs. 1 bestimmt habe, die Leistung verweigern oder den Vertrag kündigen könne. Hier habe der Unternehmer mit seiner Fristsetzung das mildere Mittel, nämlich die Einstellung der Arbeiten, angedroht. In der dann nach fruchtlosem Ablauf der Frist ausgesprochenen Kündigung sei entsprechend ein widersprüchliches Verhalten zu sehen; dieses Verhalten sei unzulässig und habe die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge.

Hinweis
Die Entscheidung hätte sicherlich auch anders ausfallen können, denn auch der Auftraggeber kannte das grundsätzlich durch das Gesetz eingeräumte Wahlrecht. Ungeachtet dessen ist aus dem Urteil der Schluss zu ziehen, dass man mit seinen Ankündigungen vorsichtig umgehen muss. § 648a BGB a.F. bzw. 650f n.F. setzen eine Ankündigung überhaupt nicht voraus, d. h. man sollte es wohl am besten in der Regel einfach bei der Fristsetzung belassen. Hat man eine Androhung ausgesprochen, so sollte man sich an diese halten. Hat man eine Arbeitseinstellung angekündigt, so müsste es nach diesseitiger Ansicht aber möglich sein, im Anschluss hieran unter erneuter Fristsetzung auch die Kündigung anzudrohen und dann rechtmäßig die Kündigung auch auszusprechen.