Vorbehaltlose Abnahme: Verlust von Mängelrechten?

Nimmt der Auftraggeber ab, ob schon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1-3 BGB bezeichneten Rechte bei Mängeln (Nacherfüllung, Selbstbeseitigung, Rücktritt oder Minderung) nur zu, wenn er sich seine Rechts wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält. Erforderlich ist die positive Kenntnis des Mangels. Ein "Kennen müssen" erfüllt den Tatbestand der Regelung nicht.

Hintergrund
Der Architekt haftet bei Verletzung vertraglicher oder sonstiger Verpflichtungen.

Haftungsansprüche gegen den Architekten verjähren.

Dauer, Beginn, Hemmungen und Unterbrechungen der Verjährung ist nach altem bis zum 31.12.2001 geltenden Recht anders geregelt als nach neuem Recht.

Beispiel
(nach OLG Jena , Urt. v. 06.03.2013 - 2 U 105/12, BGH Beschluss vom 23.01.2014 VII ZR 80/13 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen))
Der Auftragnehmer hat sich gegenüber dem Auftraggeber verpflichtet, ein Werk zu errichten; in diesem Fall eine Photovoltaikanlage. Der Auftraggeber nimmt das Werk ab. Er vermerkt im Abnahmeprotokoll, dass er die Anlage nicht geprüft habe. Die VDE-Konformität der Anlage ergebe sich nur durch die Erklärung des Anlagenerrichters und der Herstellerbescheinigung. Der Auftragnehmer macht Restwerklohn geltend. Der Auftraggeber wehrt sich damit, dass die VDE-Konformität nicht nachgewiesen sei und die Verkabelung nicht ordnungsgemäß verlegt sei. Der Auftragnehmer meint, dass der Auftraggeber diese Mängel bei Abnahme gekannt habe und deswegen mit einem Anspruch auf Mängelbeseitigung ausgeschlossen sei. Das Gericht legt die Erklärung im Abnahmeprotokoll aus und kommt zu dem Ergebnis, dass der Auftraggeber den fehlenden Nachweis bei der Abnahme erkannt habe. Der Vermerk im Abnahmeprotokoll könne nicht als Vorbehalt verstanden werden. Vielmehr sei es ihm offenbar auf die Erbringung eines Nachweises nicht wesentlich angekommen. Ein Zurückbehaltungsrecht könne der Auftraggeber deswegen jedenfalls nicht geltend machen. Dagegen könne von einer Kenntnis des Auftraggebers hinsichtlich des Mangels der Verlegung der Verkabelung nicht ausgegangen werden. Insoweit greife der Ausschluss der Rechte bei Mängeln wegen unterbliebenen Vorbehalts nicht. Im Rahmen der Vorschrift ist positive Kenntnis des Mangels erforderlich.

Hinweis
Trotz des Einzelfallcharakters dieser Entscheidung lässt sich festhalten, dass Vorbehalte konkret formuliert sein müssen. Die Entscheidung zeigt aber auch, dass eine förmliche Abnahme durchaus Sinn macht. Kommt es nämlich zu einer fiktiven Abnahme oder zu einer konkludenten Abnahme (§ 640 Abs. 1 S. 3 oder Abnahme durch schlüssiges Verhalten) scheint jedenfalls nach dem Wortlaut der Regelung des BGB zur Abnahme (§ 640 BGB) nicht einmal mehr der Schadensersatzanspruch bei Kenntnis von Mängeln zu bestehen. Dieser Anspruch (§ 634 Nr. 4 BGB) bleibt nämlich selbst dann bestehen, wenn bei der ausdrücklichen Abnahme Mängelvorbehalte nicht erklärt werden, obgleich positive Kenntnis von dem Mängeln besteht (§ 640 Abs. 3 BGB). Das gilt auch für das Architektenwerk, da der Architektenvertrag grundsätzlich auch einen Werkvertrag darstellt. Nach der neuen HOAI 2013 wird als Fälligkeitsvoraussetzung Abnahme verlangt.