Vertragsstrafen in Bauunternehmerverträgen: beliebte Fehlerquelle für den Architekten !

Die Mitwirkung bei der Vorbereitung von Bauunternehmerverträgen sowie die spätere Bauleitung enthalten für den Architekten hinsichtlich üblicher Vertragsstrafenversprechen nicht unerhebliche Haftungsrisiken.

Hintergrund
In den Leistungsphasen 7 und 8 ist der Architekt u.a. damit befaßt, den Bauherrn bei dem Zustandekommen der Bauunternehmerverträge sowie bei deren Ausführung zu unterstützen und zu beraten. Hierfür bedarf er nach ständiger Rechtsprechung erheblicher Kenntnisse des privaten Baurechts nach BGB und VOB/B. Im Hinblick auf in Bauverträgen üblicherweise vereinbarte Vertragsstrafen treffen den Architekten besondere Pflichten.

Hinweis
1.
Die Formulierung einer wirksamen Vertragsstrafenklausel setzt erhebliche rechtliche Kenntnisse, insbesondere der aktuellen Rechtssprechung, voraus. Dies gilt jedenfalls, wenn die Vertragsstrafenklausel als Allgemeine Geschäftsbedingung anzusehen ist, was i. d. R der Fall sein wird. Zu beachten ist u.a.:
- Der pro Tag (Werktag) versprochene Vertragsstrafenbetrag muss angemessen sein, jedenfalls bei möglichen längeren Überschreitungen wird ein Prozentsatz der Auftragssumme in Höhe von etwa 0,1 - 0,2 je Werktag kaum überschritten werden können;
- Auf jeden Fall muss zu einer angemessenen Begrenzung des pro Tag fällig werdenden Vertragsstrafenbetrages die Vertragsstrafe in ihrer Gesamthöhe nach oben begrenzt werden; nach neuerer Rechtssprechung (BGH, Urt. v. 23.01.2003) dürfen sämtliche nach einem Vertrag anfallende Vertragsstrafen 5 % der Auftragssumme nicht überschreiten;
- Das Verzugserfordernis (Verschulden des Auftragnehmers) darf in der Klausel nicht abbedungen oder ausgeschlossen sein (nach einem aktuellen Urteil des BGH - Urt. v. 13.12.2001, bestätigt durch BGH, Urt. v. 23.01.2003 - reicht eine Verweisung auf die Bestimmungen der VOB/B oder jdfs. auf § 11 VOB/B aus, um die Verschuldenabhängigkeit einer Vertragstrafenklausel zu gewährleisten).
- Das Erfordernis, dass sich der Bauherr bei Abnahme der Leistung die Vertragsstrafe vorbehalten muss, darf nicht ausgeschlossen oder unangemessen eingeschränkt werden; eine Klausel, die es dem Bauherrn erlaubt, die Vertragsstrafe auch noch bis zur Schlußzahlung geltend zu machen ist durch BGH, Urt. v. 23.01.2003 abgesegnet worden.
- Es darf nicht zu einer Kumulation von Vertragsstrafe und Schadensersatz wegen Verzögerungen kommen.

Die Pflichten, die dem Architekten im Rahmen der Vergabe und Objektüberwachung bezüglich des Rechtsverhältnisses zwischen Bauherrn und Bauunternehmer treffen, sind bisher in weiten Teilen nicht eindeutig geklärt. Grundsätzlich gilt, dass der Architekt hat den Bauherrn darauf aufmerksam zu machen hat, dass eine Vertragsstrafe nicht schon automatisch bei Bezugnahme auf das BGB oder die VOB/B vereinbart ist, weiter hat er über den Sinn eines Vertragsstrafenversprechens aufzuklären. Nach wohl herrschender Ansicht ist der Architekt aber nicht verpflichtet, eine konkrete Formulierung der Vertragsstrafe selber zu erstellen. Der Architekt sollte vielmehr dem Bauherrn empfehlen, ggf. einen Bauvertrag durch einen Rechtsanwalt ausarbeiten zu lassen.

2.
Im Hinblick auf die Voraussetzungen des Anfalls einer (wirksam vereinbarten) Vertragsstrafe ist jdfs. an folgendes zu denken: Sowohl eine in einem VOB/B-Vertrag als auch eine in einem BGB-Werkvertrag vereinbarte Vertragsstrafe fällt nur an, wenn der Bauunternehmer mit der ihm obliegenden Leistung in (schuldhaft) Verzug (§§ 286 BGB n.F.) gerät. Für den Verzug bedarf es entweder einer nach dem Kalender bestimmten oder bestimmbaren Zeit oder einer Mahnung.

Danach stellt sich zunächst die Frage, ob ein Fertigstellungsdatum im Vertrag als verbindlich vereinbart wurde. Soweit der Vertrag der VOB/B unterliegt, ist § 5 I VOB/B zu berücksichtigen, wonach in einem Bauzeitenplan enthaltene Einzelfristen nur dann als verbindliche Vertragsfristen gelten, wenn dies im Vertrag ausdrücklich vereinbart wurde.

Liegt eine nach Kalenderzeit bestimmte oder bestimmbare Frist nicht vor, so muss dafür gesorgt werden, dass der Bauunternehmer wirksam und nachweisbar gemahnt wird. Gleiches gilt, wenn ein vereinbarter Zeitenplan ohne Verschulden des Unternehmers nicht eingehalten werden konnte (so BGH, Urt. v. 22.05.2002) oder wegen dauerhafter Störungen „über den Haufen“ geworfen wurde.

Nach bisheriger Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass auch im Hinblick auf o.g. Voraussetzungen des Anfalls einer Vertragsstrafe eine Beratungspflicht des Architekten jdfs. im Grundsatz angenommen werden muss. D.h. der Architekt wird den Bauherrn i.d.R. etwa auf eine erforderliche Mahnung aufmerksam machen müssen (der Architekt kann sich nur dann darauf beschränken, den Bauunternehmer selber zu mahnen, wenn er sich vorher seiner diesbezüglichen Vollmacht versichert hat). Gleichzeitig wird wiederum deutlich, dass dem Architekten nur empfohlen werden kann, dem Bauherrn anheim zu stellen, einen Rechtsanwalt hinzuzuziehen.

3.
Ist eine Vertragsstrafe angefallen, so muss diese sowohl beim BGB-Werkvertrag als auch beim VOB/B-Vertrag im Rahmen der Abnahme vorbehalten werden. Soweit eine förmliche Abnahme an einem bestimmten Termin stattfindet, ist dies grds. unproblematisch (merke: der Architekt ist zu rechtsgeschäftlichen Abnahme nicht berechtigt, s. Vertrag /.. / Abnahme). Schwieriger wird es allerdings in Fällen einer konkludenten (z.B. Inbenutzungsnahme) oder einer fiktiven Abnahme gem. § 12 Nr. 5 I und II VOB/B; auch hier muß der Vorbehalt vor/bei Abnahme erfolgen, obwohl der genaue Zeitpunkt der Abnahme gar nicht bekannt ist (vgl. § 12 Nr. 5 III VOB/B). Ähnliches gilt es nun in den Fällen der Abnahmegleichstellung gem. §§ 640 I 3, 641 a BGB zu berücksichtigen. Zu beachten ist, dass der Architekt – wenn er insoweit nicht ausdrücklich bevollmächtigt ist – selbst die Vorbehaltserklärung nicht abgeben kann (s. Vertrag / .. / Erklärung des Vorbehalts der Vertragsstrafe).

Der BGH hat in seinem Urteil vom 26.04.1979 (s. Haftung / .. / Vorbehalt) entschieden, dass der Architekt wissen müsse, dass eine Vertragsstrafe nach den §§ 341 III BGB, 11 Nr. 4 VOB/B bei der Abnahme vorbehalten werden müsse. Jedenfalls in Fällen, in denen dem Architekten die Vereinbarung der Vertragsstrafe bekannt sei oder bekannt sein müsse, gehöre es deshalb zu seinen Beratungs- und Betreuungspflichten, durch nachdrückliche Hinweise an den Bauherrn sicherzustellen, dass bei einer förmlichen Abnahme oder bis zum Ablauf der Fristen aus § 12 Nr. 5 I und II VOB/B oder sonstiger für die Abnahme vereinbarter Fristen der erforderliche Vertragsstrafenvorbehalt nicht etwa versehentlich unterbleibe.

Die Entscheidung wurde kritisiert, weil sie die Anforderungen an die Rechtskenntnisse des Architekten überspanne; die Entscheidung ist allerdings bis heute nicht revidiert. Entsprechend wird man eine grundsätzliche Hinweispflicht des Architekten auf die Erforderlichkeit des Vorbehalts der Vertragsstrafe bei der Abnahme annehmen müssen.

Verweise
Tipps und mehr / Haftung
Haftung / Lph 6, 7 Fehler bei der Vergabe / Vorbereitung der Vertragsunterlagen
Tipps und mehr