Subsidiaritätsklausel im Vertrag greift nicht bei Planungsfehlern!

Eine sogenannte Subsidiaritätsklausel ("Wird der Architekt wegen eines Schadens in Anspruch genommen, den auch ein Dritter zu vertreten hat, kann er vom Bauherrn verlangen, dass der Bauherr sich gemeinsam mit ihm außergerichtlich erst bei dem Dritten ernsthaft um die Durchsetzung seiner Mängelansprüche bemüht“) begründet kein Leistungsverweigerungsrecht, wenn Planungsfehler vorliegen.

Hintergrund
Haben Architekt und Bauherr einen Vertrag geschlossen, prägt dieser wesentlich das Rechtsverhältnis zwischen den Vertragsparteien.

Sind Vertragsbestimmungen als sogenannte Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren, so sind sie auf ihre Wirksamkeit zu prüfen.

Ist der Architekt Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, so ist deren Wirksamkeit allein zu seinen Lasten zu prüfen.

Beispiel
( - OLG Köln, Urteil vom 15.12.2022 Az. 7 U 3/22; BGH, Beschluss vom 08.11.2023 – VII ZR 3/23 – NZB zurückgewiesen)
Ein Architekt wird für die Neuerrichtung einer Kindestagesstätte mit Leistungsphasen 1-9 beauftragt. In dem zwischen Bauherr und Architekt geschlossenen Vertrag heißt es u. a.:

"Wird der Architekt wegen eines Schadens in Anspruch genommen, den auch ein Dritter zu vertreten hat, kann er von dem Bauherrn verlangen, dass der Bauherr sich gemeinsam mit ihm außergerichtlich erst bei dem Dritten ernsthaft um die Durchsetzung seiner Mängelansprüche bemüht."

Etwa 4 Jahre nach Fertigstellung des gegenständlichen Objektes weist das Dach Undichtigkeiten auf. Der Bauherr beauftragt einen Privatsachverständigen mit der Begutachtung. Dieser stellt nicht unerhebliche Mängel fest, die sowohl auf Planungs- als auch auf Überwachungsfehlern des Architekten beruhen. Der Bauherr nimmt daraufhin den Architekten in Anspruch. Dieser beruft sich auf die Subsidiaritätsklausel im Vertrag und meint, der Bauherr müsse sich zunächst an den Dachdecker und Zimmerer wenden.

Das Oberlandesgericht Köln schließt sich dem Argument des Architekten nicht an und gibt der Klage weitgehend statt. Die sog. Subsidiaritätsklausel sei hier bereits nicht anwendbar, da sie nur greifen könne, wenn ausschließlich Überwachungsfehler vorlägen. Da hier den Mängeln aber auch Planungsfehler zugrunde lägen, scheide eine Anwendung von vornherein aus.

Hilfsweise stellt das Gericht darauf ab, dass sich der Bauherr hier ohnehin bereits "ernsthaft bemüht habe", Zimmerei und Dachdecker in Anspruch zu nehmen. Ein hinreichendes Bemühen im Sinne der Subsidiaritätsklausel sei anzunehmen, wenn der Bauherr den Dritten unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung auffordere und der Dritte eine Gewährleistungspflicht unmittelbar ablehne. Der Zimmerer habe seine Gewährleistungspflicht unmittelbar abgelehnt. Mit dem Dachdecker sei ein Gespräch geführt worden, um eine außergerichtliche Mängelbeseitigung zu erreichen; dass der Dachdecker im Nachgang zur Besprechung seine Leistungen ernsthaft angeboten hätte, sei nicht ersichtlich.

Hinweis
Subsidiaritätsklauseln sind in Architekten-Musterverträgen seit langem üblich. Sie wurden früher allgemein als wirksam angesehen, haben aber unter Umständen im Hinblick auf Verjährungsfristen nachteilige Folgen (BGH, Baurecht 1987, 343). Von einer Wirksamkeit der Klausel wurde jedenfalls ausgegangen, wenn der Bauherr in der Klausel lediglich verpflichtet wurde, sich um eine außergerichtliche Verfolgung seiner Ansprüche gegenüber einem mitverantwortlichen Dritten zu bemühen; eine Subsidiaritätsklausel, die von dem Bauherrn zunächst ein gerichtliches Vorgehen gegenüber Dritten verlangte, wurde als unwirksam angesehen (vgl OLG Hamm, Urteil vom 23.09.1994). Im Übrigen wurde darüber gestritten, was ein Architekt auf der Grundlage einer wirksamen Subsidiaritätsklausel überhaupt vom Bauherrn verlangen kann; insoweit entschied das OLG Hamm in seinem Urteil vom 23.09.1994, dass der Bauherr seiner Pflicht genüge, wenn er dem Architekten für entsprechende Bemühungen gegenüber Dritten Gelegenheit gebe.

Mit der BGB-Novelle 2018 wurde der neue § 650t eingeführt. Dieser enthält eine Subsidiaritätsbestimmung wie folgt:

"Nimmt der Besteller den Unternehmer wegen eines Überwachungsfehlers in Anspruch, der zu einem Mangel an dem Bauwerk oder an der Außenanlage geführt hat, kann der Unternehmer die Leistung verweigern, wenn auch der ausführende Bauunternehmer für den Mangel haftet und der Besteller dem bauausführenden Unternehmer noch nicht erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat." 

Mit der Einführung des § 650t BGB wurde die Subsidiarität also auf Fälle beschränkt, in denen dem Architekten nur ein Bauüberwachungsfehler unterlaufen war, nicht aber einen Planungsfehler. Vorstehendes hat nun das Oberlandesgericht Köln für die Auslegung der vereinbarten Subsidiaritätsklausel übernommen.