Scheinselbständigkeit: Neues Gesetz und alte Risiken

Das Problem der Scheinselbständigkeit ist in Architektenbüros virulent. Der Gesetzgeber hat mit Wirkung zum 01.01.1999 wichtige neue Regelungen geschaffen; obwohl eine (erneute) Änderung dieser Regelungen bereits diskutiert wird, ist eine Auseinandersetzung mit den Regelungen bis zu deren Änderung erforderlich.

Hintergrund
In sehr vielen Architektenbüros werden sogenannte „freie Mitarbeiter“ beschäftigt; die entsprechenden Verträge werden i. d. R. als „Freie-Mitarbeiter-Verträge“ bezeichnet, oftmals finden sich in den Verträgen Regelungen, die eine Einordnung des Vertragsverhältnisses als „freies Mitarbeiterverhältnisses“ stützen sollen (z.B. freie Gestaltbarkeit der Arbeitszeit durch den Mitarbeiter). Nicht hinreichend klar ist den an solchen Vertragsverhältnissen beteiligten Architekten oftmals, dass für die Einordnung des Vertragsverhältnisses als freies Mitarbeiterverhältnis oder als Angestelltenverhältnis entscheidend die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses maßgeblich ist; demgegenüber bleibt der Wille der Vertragsparteien, eine der tatsächlichen Durchführung entgegenstehende Einordnung zu erreichen, insb. entsprechende Vertragsbezeichnungen, unerheblich, selbst Vertragsregelungen spielen keine relevante Rolle, wenn sie der tatsächlichen Durchführung widersprechen.

Zur Abgrenzung eines „freien Mitarbeiterverhältnisses“ von einem „Angestelltenverhältnis“ wurden in der Rechtssprechung verschiedene Kriterien entwickelt; diese Abgrenzungskriterien wurden bisher relativ einheitlich in den verschiedenen Rechtsgebieten angewandt, in welchen das Problem der Scheinselbständigkeit eine Rolle spielte, insbesondere im Arbeitsrecht (z.B. Anspruch auf Lohnfortzahlung?), im Sozialversicherungsrecht (sozialversicherungsbeitragspflichtig?) und im Steuerrecht (z.B. lohnsteuerpflichtig?). Mit dem „Gesetz zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte“, welches am 01.01.1999 in Kraft trat, hat der Gesetzgeber nunmehr (im Rahmen einer Vermutungsregelung) bestimmte Abgrenzungskriterien festgeschrieben, dies jedoch ausdrücklich nur für das Gebiet des Sozialversicherungsrechts (so dass eine uneinheitliche Qualifizierung der Vertragsverhältnisse in den verschiedenen Rechtsgebieten droht).

Im Folgenden sollen in einem ersten Schritt zunächst die hergebrachten Abgrenzungskriterien kurz dargestellt werden. Hieran anschließend wird die zum 01.01.1999 neue gesetzliche Regelung in wesentlichen Punkten erläutert. In einem weiteren Schritt sind die Konsequenzen aufzuzeigen, die die Zuordnung eines angeblichen „freien Mitarbeiterverhältnisses“ als tatsächliches Angestelltenverhältnis hat. Abschließend sollen einige allgemeine Hinweise gegeben werden.

Hinweis
I. Die alten Abgrenzungskriterien

Wie bereits erwähnt, kommt es im Hinblick auf die Einordnung eines Vertragsverhältnisses als freies Mitarbeiterverhältnis oder als Angestelltenverhältnis im wesentlichen auf die tatsächliche Durchführung an. Die Rechtssprechung hat hierzu eine Vielzahl von Abgrenzungskriterien entwickelt, die allerdings lediglich als Indizien für eine Zuordnung dienen können; letzlich hat eine Gesamtbetrachtung zu erfolgen.

Für die Zuordnung zu einem Angestelltenverhältnis kann sprechen:

- Eingliederung in die betriebliche Organisation des Arbeitgebers, fester Arbeitsplatz, feste Arbeitszeiten, Zusammenarbeit mit anderen Mitarbeitern
- Weisungsgebundenheit und Kontrolle hinsichtlich Ort, Zeit und Inhalt der Tätigkeit
- Festes Gehalt ohne direkten Bezug zum erbrachten Arbeitserfolg (z. B. Zeitvergütung)
- Einfache und untergeordnete Tätigkeiten
- Persönliche Abhängigkeit
- Urlaubsanspruch, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall
- Haftpflichtversicherung über die Versicherung des Büroinhabers
- Eintragung in die Architektenliste als „Angestellter Architekt“.

Für die Zuordnung zu einem freien Mitarbeiterverhältnis kann sprechen:

- eigenes Büro (eigenes Türschild, Telefonbucheintrag, etc.)
- Anschaffung und Verwendung eigener Betriebsmittel, unregelmäßige Arbeitszeiten
- Möglichkeit einzelne Aufträge abzulehnen
- Unternehmerisches Risiko, Orientierung der Entlohnung an der Erbringung des geschuldeten Erfolges, Akuisitionstätigkeiten, eigener Kapitaleinsatz
- Beschäftigung eigener Mitarbeiter
- Tätigkeit für andere Auftraggeber
- Anmeldung der Aufnahme selbständiger Tätigkeit beim Finanzamt
- Eintragung als „freischaffender Architekt“.

Der regelmäßige Abschluss neuer Verträge (z. B. projektweise Beauftragung) spielt keine erhebliche Rolle bei der Einordnung.

II. Die neue gesetzliche Regelung

Die zum 01.01.1999 in Kraft getretene neue gesetzliche Regelung stellt im wesentlichen vier Abgrenzungsmerkmale auf (die sich in ähnlicher Form auch im Katalog der „alten Abgrenzungskriterien“, s. oben, wiederfinden); zu beachten ist, dass die neuen gesetzlichen Abgrenzungskriterien lediglich für den Bereich des Sozialversicherungsrechts (nicht für die Bereiche des Arbeits- und Steuerrechts) aufgestellt sind. Die vier Abgrenzungskriterien sollen dazu dienen, festzustellen, ob der betreffende Mitarbeiter ein sogenannter scheinselbständiger Arbeitnehmer/Angestellter ist (dann vollständige Sozialversicherungspflicht) oder jedenfalls ein sogenannter arbeitnehmerähnlicher Selbständiger (dann jedenfalls Rentenversicherungspflicht).

Die vier Abgrenzungskriterien (vgl. § 7 IV SGB IV):

- Es werden im Zusammenhang mit der konkreten Tätigkeit mit Ausnahme von Familienangehörigen keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigt;
- Tätigkeit regelmäßig und im wesentlichen nur für einen Auftraggeber;
- Es werden für Beschäftigte typische Arbeitsleistungen erbracht, der Mitarbeiter unterliegt insbesondere den Weisungen des Auftraggebers und ist in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert;
- Kein unternehmerisches Auftreten am Markt.

Zu den Kriterien im Einzelnen:

- Die fehlende Beschäftigung von sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmern spricht nach Ansicht des Gesetzgebers für das Vorliegen eines abhängigen Be-schäftigungsverhältnisses. Dabei wird davon ausgegangen, dass ein abhängig Beschäftigter die von ihm geschuldete Arbeitsleistung i. d. R. nicht auf andere Personen übertragen kann, sondern diese persönlich zu erbringen hat; ein Selbständiger soll hingegen die Erbringung seiner geschuldeten Arbeitsleistung auf Dritte delegieren können. Die Beschäftigung von Familienangehörigen, insbesondere Ehegatten, Verwandte bis zum zweiten Grad und Verschwägerte bis zum zweiten Grad, sollen nach Ansicht des Gesetzgebers außer Betracht bleiben.
- Die Bindung an nur einen Auftraggeber spricht nach Meinung des Gesetzgebers für das Vorliegen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses. Dabei unterlässt es der Gesetzgeber jedoch klarzustellen, wie stark die Bindung an den „einen“ Auftraggeber sein muss, damit dieses Kriterium erfüllt wird. Diese Lücke haben die Sozialversicherungsträger in ihrem Rundschreiben vom 19.01.1999 für sich „geschlossen“ und festgestellt, dass für sie die Bindung an nur einen Arbeitgeber dann gegeben sei, wenn der Betroffene mindestens 5/6 seiner gesamten Einkünfte (im Rahmen der zu beurteilenden Tätigkeit) alleine mit diesem Auftraggeber erzielt; ob die Gerichte dieser Ansicht folgen werden, bleibt abzuwarten.
- Für die Überprüfung des Kriteriums der „typischen Arbeitsleistungen“ ist es erforderlich, die vom Betroffenen tatsächlich erbrachten Leistungen und seine Einbindung in die Unternehmensstruktur des Auftraggebers zu vergleichen mit den Tätigkeiten bzw. der Einbindung eines „idealtypisch abhängig Beschäftigten“. Je geringer die Unterschiede sind, je eher ist das Kriterium erfüllt.
- Das Kriterium der „unternehmerischen Tätigkeit am Markt“ soll vorliegen, wenn der Betroffene über eine unternehmerische Entscheidungsfreiheit verfügt, unternehmerische Risiken trägt und zugleich auch entsprechende Chancen wahrnehmen kann. Indizien für eine unternehmerische Tätigkeit können der Einsatz von Kapital und Maschinen, der Bezug von Waren und Material, die eigenverantwortliche Entscheidung über den Umfang der Tätigkeit und ähnliches, sein.

Sofern mindestens zwei der vier vorgenannten Kriterien vorliegen, besteht eine sogenannte „widerlegbare Vermutung“ dafür, dass der betroffene Mitarbeiter ein scheinselbständiger Arbeitnehmer ist und als solcher vollständig der Sozialversicherungs-pflicht (Rentenversicherung, Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Arbeitslosenversicherung, Unfallversicherung) unterliegt. Dem Arbeitgeber bzw. dem Mitarbeiter obliegt es nun, darzulegen und zu beweisen, dass ein sozialversicherungspflichtiges Arbeitnehmer-/Angestelltenverhältnis (doch) nicht vorliegt; zur Darlegung können sie auf die hergebrachten alten Kriterien (s. oben, Punkt I.) zurückgreifen. Das Risiko der Unaufklärbarkeit trägt – sofern die wiederlegbare Vermutung eingreift – der Arbeitgeber/Mitarbeiter.

Liegen die beiden erstgenannten der neuen gesetzlichen Abgrenzungskriterien (s. oben) vor, ist es dem Arbeitgeber/Mitarbeiter aber gelungen, die „Vermutung“ zu widerlegen, so liegt nach der neuen gesetzlichen Regelung zwar kein vollständig versicherungspflichtiges Arbeitnehmer-/Angestelltenverhältnis vor, immerhin aber ein Verhältnis zu einem sogenannten „arbeitnehmerähnlichen Selbständigen“; nach dem Willen des Gesetzgebers ist der arbeitnehmerähnliche Selbständige zwar nicht vollständig sozialversicherungspflichtig, es besteht allerdings eine Versicherungspflicht in der Rentenversicherung (die der arbeitnehmerähnliche Selbständige allein zu finanzieren hat). In bestimmten Fällen besteht eine Befreiungsmöglichkeit, hier sind allerdings laufende Fristen für die Antragstellung zu beachten.

III. Konsequenzen für den Scheinselbständigen und seinen Arbeitgeber

Wie dargestellt ist für grds. jedes Mitarbeiterverhältnis an Hand der unter I. aufgezeigten allgemeinen Kriterien für sämtliche Rechtsbereiche (insbesonder Arbeitsrecht, Sozialversicherungsrecht und Steuerrecht) eine Zuordnung zu einem freien Mitarbeiterverhältnis oder zu einem Angestelltenverhältnis vorzunehmen; für den Bereich des Sozialversicherungsrechts wird die Prüfung an Hand der unter Punkt I. genannten „alten“ Kriterien auf Grund der zum 01.01.1999 in Kraft getretenen gesetzlichen Regelung „überlagert“ durch die neue Vermutungsregelung und die vier „neuen“ Abgrenzungskriterien. Ist nach Durchführung der Überprüfung ein Arbeitsverhältnis, welches als freies Mitarbeiterverhältnis angesehen wurde, tatsächlich als Arbeitneh-mer-/Angestelltenverhältniss zu qualifizieren, so wird das Verhältnis rückwirkend korrigiert. Dies kann u. a. folgende Konsequenzen haben:

- Arbeitsrechtliche Konsequenzen
Auf das Arbeitsverhältnis sind sämtliche arbeitsrechtlichen Gesetze, insbesondere die arbeitsrechtlichen Schutzgesetze (Anspruch auf bezahlten Urlaub, z. Z. 24 Tage, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, Mutterschutz, Kündigungsschutz, Eingliederung in die betriebliche Altersversorgung) ggf. einschlägige Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen, etc. anwendbar.

- Sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen
Der Arbeitgeber wird i. d. R. zur Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen (Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil) vier Jahre rückwirkend (bei vorsätzlichem Verhalten auch länger) in Anspruch genommen; der Scheinselbständige kann grundsätzlich nicht in Anspruch genommen werden. Ein Erstattungsanspruch des Arbeitgebers gegen den Arbeitnehmer ist problematisch; hinsichtlich des Arbeitnehmeranteils kann der Arbeitgeber grundsätzlich nur seinen Anspruch auf Erstattung durch Abzug vom Arbeitsentgelt geltend machen, allerdings grundsätzlich nur bei den drei nächsten Gehaltszahlungen nach Feststellung der Sozialversicherungspflicht (eine Erstattung scheidet aus, wenn das Arbeitsverhältnis bereits beendet ist). Vertragliche Erstattungsvereinbarungen sind nichtig.

- Steuerrechtliche Konsequenzen
Arbeitgeber und Scheinselbständige haften nebeneinander für die Nachzahlung der Lohnsteuer (rückwirkend vier Jahre und bei Vorsatz ggf. länger), das jeweilige Finanzamt wird i. d. R. den wirtschaftlich stärkeren Arbeitgeber zunächst in Anspruch nehmen. Die vom Selbständigen gezahlte Einkommenssteuer ist grundsätzlich auf die Lohnsteuer anzurechnen; allerdings wird es oftmals gleichwohl zu einer Nachzahlung kommen, da die Bemessungsgrundlage für die Lohnsteuer und die Einkommenssteuer unterschiedlich ist und darüber hinaus vom Scheinselbständigen angesetzte Betriebsausgaben im Rahmen der Lohnsteuerberechnung nicht anerkannt werden. Wird der Arbeitgeber in Anspruch genommen, so bleibt sein Erstattungsanspruch gegen den Scheinselbständigen problematisch, jedenfalls trägt er dessen Insolvenzrisiko.

Soweit der Scheinselbständige seinem Arbeitgeber Mehrwertsteuer in Rechnung gestellt hatte, so ist der Arbeitgeber zur Nachzahlung der in Anspruch genommenen Vorsteuer verpflichtet. Hingegen wird der Scheinselbständige keinen Anspruch auf Erstattung der dem Arbeitgeber in Rechnung gestellten und abgeführten Umsatzsteuer haben; vielmehr wird der Scheinselbständige selber in Anspruch genommene Vorsteuer nachzuzahlen haben.

- sonstige Konsequenzen
Ist zwischen Arbeitgeber und Selbständigem ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart, so kann der Arbeitgeber zur Zahlung einer Entschädigung verpflichtet sein.

Für Streitigkeiten zwischen Arbeitgeber und Scheinselbständigem sind nicht mehr die Zivilgerichte sondern die Arbeitsgerichte zuständig.

Im übrigen kann die Scheinselbständigkeit sowohl für Arbeitgeber als auch für den Scheinselbständigen ordnungs- und ggf. strafrechtliche Konsequenzen haben.

IV. Allgemeine Hinweise und Ausblick

Es ist Arbeitgebern und freien Mitarbeitern zu raten, die bestehenden Verträge unter Zugrundelegung der allgemeinen Kriterien sowie unter Berücksichtigung der Vermutungsregelung nach der neuen gesetzlichen Regelung auf die Frage der Scheinselbständigkeit hin zu prüfen. Bei einer solchen Prüfung kann man auch die Sozialversicherungsträger oder das Versorgungswerk hinzuziehen, allerdings gibt es dann natürlich kein „Zurück“ mehr; ggf. empfiehlt sich eher der Rat eines arbeitsrechtlich spezialisierten Anwalts. Stellt sich bei einer Prüfung heraus, dass der Mitarbeiter tatsächlich als Scheinselbständiger (oder jedenfalls als arbeitnehmerähnlicher Selbständiger) anzusehen ist, so fragt sich natürlich zuerst, ob und durch welche Maßnahmen der Status des Scheinselbständigen eventuell so verändert werden könnte, dass dieser ab sofort doch als „echter“ freier Mitarbeiter im Rahmen der gesetzlichen Regelungen anzusehen wäre. Offensichtlich bietet sich hierbei an, dass der Scheinselbständige seinerseits einen Arbeitnehmer zur Einstellung sucht oder auch nach neuen Auftraggebern Ausschau hält (diesbezüglich wird bereits in Tageszeitungen mit dem wechselseitigen Austausch von freien Mitarbeitern geworben). Findige Ratgeber haben natürlich auch das Gesellschaftsrecht als Gestaltungsmöglichkeit entdeckt: Wie wäre es etwa mit der Gründung einer gemeinsamen Gesellschaft durch verschiedene freie Mitarbeiter oder auch mit der Gründung einer Ein-Personen-GmbH? An dieser Stelle kann jedoch nur vor allzu schnellen „Lösungen“ gewarnt werden; jede Maßnahme wird ggf. durch die Sozialversicherungsträger daraufhin überprüft werden, ob sie nicht lediglich zur Umgehung der gesetzlichen Regelungen dient. In einem solchen Fall bliebe es bei der Einordnung des Mitarbeiters als Scheinselbständiger mit den oben aufgezeigten, gravierenden Konsequenzen. Allein die Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen kann bei vierjähriger Beschäftigung eines Scheinselbständigen mit einem monatlichen Gehalt von DM 3.000,00 um DM 50.000,00 ausmachen.

Die vom Gesetzgeber zum 01.01.1999 neu eingeführte Vermutungsregelung wurde – zu Recht – hart kritisiert. Nach Verlautbarungen der Bundesregierung soll die Regelung auch wieder etwas entschärft werden. Ob, wann und in welchem Maße dies geschehen wird, bleibt fraglich. Bis zu einer Änderung wird man sich mit der derzeitigen Vermutungsregelung auseinanderzusetzen haben. Im übrigen wird das Problem der Scheinselbständigkeit auch nach einer Änderung der Vermutungsregelung weiterhin seine Brisanz – auch und gerade für den Architekten – nicht verlieren.