Gesamtschuldnerauswahl: Ausnahmsweise eingeschränkt!

Die Inanspruchnahme des Planers kann rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Bauunternehmer nachbesserungsbereit ist und der Auftraggeber daher auf einfachere, billigere Weise die Beseitigung des Mangels erlangen kann.

Hintergrund
Der Architekt haftet bei Verletzung vertraglicher oder sonstiger Verpflichtungen.

Sind neben dem Architekten noch weitere Beteiligte für einen Schaden verantwortlich, so bestimmt sich die Haftung eines jeden nach seinen ihn im Verhältnis zu den anderen treffenden Pflichten.

Zur Abgrenzung der Pflichten von Architekt und Bauunternehmer.

Beispiel
(nach OLG Dresden , Urt. v. 19.10.2016 - 13 U 74/16)
Bei der Ausführung von Bauleistungen treten Mängel auf. Der Bauunternehmer erklärt sich zur Nachbesserung bereit. Der Bauherr setzt dem Bauunternehmer eine Frist zur Mängelbeseitigung, entzieht dann aber dem Bauunternehmer das Nachbesserungsrecht bereits vor Ablauf der Frist und führt die Ersatzvornahme durch. Die Kosten der Ersatzvornahme will er gegenüber dem Architekten geltend machen.
 
Das OLG Dresden weist den Anspruch des Bauherrn gegenüber dem Architekten zurück. Zwar stehe dem Auftraggeber grundsätzlich frei, welchen Gesamtschuldner er in Anspruch nehme. Ausnahmsweise könne aber die Inanspruchnahme eines Gesamtschuldners rechtsmissbräuchlich sein. Eine solche Ausnahme liege vor, wenn der Auftraggeber den Bauüberwacher wegen Bauaufsichtspflichtverletzungen in Anspruch nehme, obwohl der Bauunternehmer nachbesserungsbereit sei und der Auftraggeber daher auf einfachere, billigere Weise die Beseitigung des Mangels erlangen könne.

Hinweis
Die nach derzeitiger Rechtslage und ständiger Rechtsprechung institutionalisierte gesamtschuldnerische Haftung wird nach wie vor streng – und damit häufig zu Lasten der Planer – gehandhabt. Am Anfang steht der gesetzliche Grundsatz, dass der Gläubiger (Bauherr) berechtigt ist, „nach seinem Belieben“ von jedem Gesamtschuldner die ganze Leistung zu fordern, § 421 BGB. Keine Ausnahme von diesem Grundsatz macht die Rechtsprechung, wenn
– der Bauherr den mithaftenden Bauunternehmer mit der Mängelbeseitigungsleistung beauftragt und diesen nach Durchführung der Leistung bezahlt (OLG Dresden, Urteil vom 22.03.2012).
– der Bauherr seine Ansprüche gegenüber dem Bauunternehmer allein deshalb nicht durchsetzen kann, weil er den Drittunternehmer schon vor Ablauf einer dem Bauunternehmer angemessen gesetzten Frist beauftragte und die Mängel beseitigen ließ (OLG Frankfurt, Urteil vom 14.12.2010);
–  der Architekt dem Bauherrn wegen des in Rede stehenden Mangels eine Zurückbehaltung empfohlen hatte, der Bauherr dann entgegen der Empfehlung aber den Bauunternehmer vollständig bezahlt hat (BGH, Urteil vom 26.07.2007).
 
Soweit ersichtlich, ist das Urteil des OLG Dresden überhaupt das erste eines Instanzgerichtes, das den Architekten nach Treue und Glauben aus einer gesamtschuldnerischen Haftung herausnimmt.

Etwas Entlastung dürfen sich Planer durch die beabsichtigte BGB-Novelle in 2017 erhoffen: Zumindest für den Fall, dass dem Planer lediglich ein Bauaufsichtsverschulden unterlaufen ist (und kein Planungsverschulden), soll der Bauherr in Zukunft gehalten sein, sein Glück zunächst beim Bauunternehmer zu versuchen. Es ist allerdings zu befürchten, dass auch die beabsichtigte gesetzliche Vorgabe letztendlich dem Planer (und den dahinter stehenden Haftpflichtversicherungen) wenig bringen wird.