Formulierung einer wirksamen Vertragsstrafe im Bauvertrag: neue Höchstgrenze 5 % !

Nach Ansicht des brandenburgischen OLG´s ist ein Architekt, der vertragsgemäß bei der Vergabe mitzuwirken hat, verpflichtet, die erforderlichen Bauverträge einschließlich etwaiger Vertragsstrafenklauseln auszuarbeiten. Beachte unter H I N W E I S: nach BGH neue Höchstgrenze 5 %.

Hintergrund
Der Architekt haftet bei Verletzung vertraglicher oder sonstiger Verpflichtungen.

In den Leistungsphasen 6 und 7 schuldet der Architekt eine ordnungsgemäße Vorbereitung und Mitwirkung bei der Vergabe.

Nach der Einholung und Prüfung von (mehreren) Angeboten ist insbesondere die Vorbereitung der Vertragsbedingungen haftungsträchtig.

Beispiel
(nach OLG Brandenburg , Urt. v. 29.09.2002 - 12 U 63/02 –)
Ein Bauherr nimmt seinen Architekten in Haftung für den Verlust einer Vertragsstrafe, welche der Bauherr gegen seinen Technischen-Gebäudeausrüster hatte geltend machen wollen. Die Geltendmachung der Vertragsstrafe gegenüber dem Technischen-Gebäudeausrüster scheiterte (auch) daran, dass die Vertragsstrafenklausel keinen von der Rechtsprechung verlangten Höchstbetrag enthielt und deshalb unwirksam war. Der Bauherr meint, der Architekt sei verpflichtet gewesen, in dem Bauvertrag eine wirksame Vertragsstrafenklausel zu vereinbaren. Der Architekt weist auf sein Begleitschreiben zum Vertragsentwurf hin, in dem er die „höfliche Bitte“ geäußert hatte, den Vertrag durch einen Rechtsanwalt nach Wahl des Bauherrn überprüfen zu lassen.

Das Gericht sieht eine Verantwortlichkeit des Architekten für die unwirksame Vertragsstrafenklausel gegeben (die Klage gegen den Architekten scheitert aus anderen Gründen). Nach dem Architektenvertrag sei der Architekt dazu verpflichtet gewesen, bei der Vergabe mitzuwirken. Hierzu gehöre auch die Vorbereitung der erforderlichen Verträge, einschließlich der Ausarbeitung der Vertragsbedingungen. Hier habe der Architekt auch tatsächlich den Vertrag, sei es selbst erarbeitet, sei es als Vorstück, dem Kläger überlassen. Es komme deshalb auch nicht darauf an, ob der Bauherr die Vereinbarung einer Vertragsstrafe ausdrücklich verlangt habe. Ebenso unerheblich sei es, dass der Architekt bei Abschluss des Vertrages mit dem Technischen-Gebäudeausrüster nicht anwesend gewesen war.

Die Anforderungen an den Architekten im Hinblick auf die Vertragsstrafe seien auch nicht überspannt. Der Architekt müsse die Grundsätze des Werkvertragsrecht kennen, das habe auch der BGH ausgeführt (vgl. hierzu Haftung / ... / Beratung bei Bauunternehmerverträgen). Hierzu gehörten jedenfalls auch die Grundsätze über die Vereinbarung von Vertragsstrafen, da es sich um äußerst gängige Vereinbarungen handele.

Die Tatsache, dass der Beklagte in einem Begleitschreiben zum Vertragsentwurf die „höfliche Bitte“ geäußert habe, den Vertrag durch einen Rechtsanwalt überprüfen zu lassen, ändere an der Pflichtverletzung nichts. Das Schreiben enthalte keinen konkreten Hinweis auf die Fragwürdigkeit der Formulierung der Vertragsstrafenklausel. Es gab dem Bauherrn keinen Anhaltspunkt dafür, ob er lediglich aus allgemeiner Vorsicht oder aber in Bezug auf bestimmte Zweifelsfragen juristischen Rat einholen solle. Ein derart unklarer Hinweis könne keinesfalls den Anforderungen an eine hinreichende Beratung und Betreuung durch den Architekten genügen. Es hätte vielmehr eines nachdrücklichen Hinweises auf die mögliche Unvollständigkeit und Rechtsunwirksamkeit der vorgeschlagenen Klausel bedurft. Nur in diesem Falle wäre der Besteller ausreichend davor geschützt gewesen, eine unwirksame Klausel in das Vertragsverhältnis aufzunehmen. Eine Freistellung von der vertraglichen Pflicht, den Bauvertrag und die Klausel auszuarbeiten, hätte nur durch einverständliche Regelung erfolgen können.

Hinweis
Die Feststellung des Urteils, die aus dem Architekten quasi einen Rechtsanwalt im Fachgebiet Bau machen, sind meines Erachtens zweifelhaft und auch nicht unstreitig. Sie zeigen aber, was ein Architekt ggf. bei Gericht zu gegenwärtigen hat.

Nach wie vor sollte der Architekt sich meines Erachtens bemühen, dem Bauherrn verständlich zu machen, dass er eben kein Rechtsanwalt in Bausachen ist und deshalb für die Wirksamkeit von Klauseln in Bauverträgen keine Verantwortung übernehmen könne (vgl. zur Vorlage eines Musterbauvertrages durch den Architekten unter Haftung / ... / Entwurf Bauvertrag). Auch unter Berücksichtigung des besprochenen Urteils wird deutlich, dass eine solche Aufklärung detailiert, eindeutig und nachweisbar sein muss (vgl. allgemein zu Möglichkeiten der Haftungseinschränkung durch entsprechende Aufklärung unter Haftung / Einschränkung und Ausschluss der Haftung / Handeln auf eigene Gefahr).

Für den Fall, dass der Architekt gleichwohl an der Formulierung eines Vertrages bzw. einer Vertragsstrafenklausel mitwirkt, sei auf den Beitrag Tips und mehr / .... / Vertragsstrafe hingewiesen.

Zu beachten ist, dass die jüngste Rechtsprechung neue Vorgaben für die Formulierung von Vertragsstrafenklauseln gemacht hat (insbesondere BGH, Urteil vom 23.01.2003 – VII ZR 210/01, BauR 2003, 870):

- Die neue Höchstgrenze für Vertragsstrafenklauseln beträgt 5 % der Auftragssumme (der BGH hält ausdrücklich fest, dass für vor dem Bekanntwerden der Entscheidung geschlossene Verträge mit einer Auftragssumme von bis zu ca. 13 Mio. DM grundsätzlich Vertrauensschutz hinsichtlich der Zulässigkeit einer Obergrenze von bis zu 10 % - alte Rechtsprechung – besteht. Der Verwender kann sich jedoch nicht auf Vertrauensschutz berufen, wenn die Auftragssumme einen Betrag von DM 13 Mio. um mehr als das Doppelte übersteigt;

- Es ist zulässig, die Geltendmachung des Vorbehalts der Vertragsstrafe bis zur Schlusszahlung hinauszuschieben;

- Eine Vertragsstrafenregelung ist bereits dann verschuldensabhängig (und damit wirksam) ausgestaltet, wenn in dem Vertrag die VOB/B einbezogen wird, soweit im Vertrag nichts Gegenteiliges bestimmt ist;

- Ein Verstoß gegen das Kumulierungsgebot liegt nicht vor, wenn eine Vertragsstrafe hinsichtlich der Verzögerung in einzelnen Bauabschnitten nach den diesen zugeordneten Weisen berechnet und sich eine Verzögerung gleichzeitig auf mehrere Bauabschnitte auswirkt.

Verweise
Haftung / Lph 6, 7 Fehler bei der Vergabe / Vorbereitung der Vertragsunterlagen
Haftung
Haftung / Lph 1-9 Aufklärungs- u. Beratungspflichten / rechtliche Fragen
Haftung / Lph 6, 7 Fehler bei der Vergabe