Bauvertragsnovelle 2018

Der Gesetzgeber hat das Bauvertragsrecht, u.a. das Architektenrecht, novelliert. Es wird für alle Verträge gelten, die ab dem 01.01.2018 geschlossen werden. Die neuen Vorschriften werden vorgestellt, Fragen erörtert und im Einzelfall Empfehlungen zur Anwendung ausgesprochen.

Hintergrund


Einleitung
 
1. Übersicht
 
Nach bisherigem Rechtszustand regelte das Bürgerliche Gesetzbuch lediglich allgemein das Werkvertragsrecht in den §§ 631 ff. BGB (Paragrafen ohne Gesetzesbenennung sind im Folgenden solche des BGB); unter diese Vorschriften fielen z.B. auch Verträge für Schuster und Künstler. Eine ausreichende Regelung des Bauvertragsrechts mit Vorschriften für die speziellen Besonderheiten des Bauens fehlte bisher (weshalb sich die VOB/B so weit verbreitete).
 
Im Zuge der Novelle wurden einige Vorschriften des allgemeinen Werkvertragsrechts, §§ 631 ff.  (insb. §§ 632a  - Abschlagszahlungen, § 640 - Abnahme, § 648a - Bauhandwerkersicherheit) modifiziert sowie ein neuer Paragraf für die Kündigung aus wichtigem Grund (der neue § 648 a) geschaffen. Darüber hinaus wurde insbesondere ein neues Kapitel für das Bauvertragsrecht mit Anwendung ausschließlich auf Bauverträge geschaffen (die ehemaligen Vorschriften zu Sicherheiten, §§ 648 und 648a alte Fassung wurden in diesen Abschnitt übernommen als §§ 650e und f), ebenso ein neuer Abschnitt für den Verbraucher-Bauvertrag, §§ 650i ff.). Erstmalig in das BGB aufgenommen wurden auch spezielle Vorschriften für den Architekten- und Ingenieurvertrag, §§ 650p-650t, teils mit Verweisen auf die Vorschriften des Bauvertrages §§ 650 a ff..
 
2. Anwendbarkeit für Planer
 
Die teils ergänzten allgemeinen Vorschriften des BGB, §§ 631 ff. einschließlich Regelungen für Abschlagszahlungen und Abnahme, gelten nach wie vor für sämtliche Planerverträge, d. h. Objektplaner und Flächenplaner. Die neuen Vorschriften der §§ 650p-650t (teilweise mit Verweisen auf die §§ 650 a ff.) werden jedoch für Flächenplaner nicht gelten, ausschließlich für Objektplaner (einschließlich TGA-Planer und Tragwerksplaner, für Freianlagenplaner, soweit die entsprechenden Verträge Bauwerke oder Außenanlagen zum Gegenstand haben).
 
3. Gliederung
 
Die folgenden Ausführungen beziehen sich auf die Neuerungen, die die Bauvertragsnovelle für den Planervertrag (soweit nach vorstehenden Vorschriften auf Planer anwendbar) mit sich bringt. Darüber hinaus muss der Planer, der mit Leistungsphasen 5 ff. beauftragt wird, sich natürlich auch mit den Neuerungen zum Bauvertrag/Verbraucher-Bauvertrag auskennen, um den Bauherrn diesbezüglich richtig beraten zu können; letzteres Thema ist allerdings nicht Gegenstand der folgenden Ausführungen.
 
Die Neuerungen der Bauvertragsnovelle werden nicht in der Reihenfolge der Paragrafen, sondern systematisch besprochen. Zunächst werden die Folgen für Vertragsanbahnung und Vertrag besprochen, sodann die Folgen für Haftung und Honorar des Architekten, schließlich abschließende Hinweise.

Hinweis

Gliederung

I. Vertrag

1. Vertragsanbahnung
1.1 Bisherige Rechtslage
a) Akquise / einfaches Kündigungsrecht des AG
b) Schriftliche Honorarvereinbarung bei Auftragserteilung
c) Verbraucherschutzrichtlinie

1.2 Neuregelung
a) Regelungen
b) Aussage der Regelungen
c) Wesentliche Planungs- und Überwachungsziele / Planungsgrundlage und Kosteneinschätzung
d) Offene Fragen und Risiken
e) Empfehlung

2. Anordnungsrecht
2.1 Bisherige Rechtslage
2.2 Neuregelung
a) Anordnungsanspruch
b) Abwicklung des Anspruches
c) Vergütungsfolgen
d) Offene Fragen
e) Empfehlung

3. Sicherheiten
3.1 Bisherige Regelung
3.2 Neuregelung

4. Kündigung des Planervertrages
4.1 Bisherige Rechtslage
4.2 Neuregelung
a) Schriftformerfordernis für Kündigungen
b) Kündigung aus wichtigem Grund
c) Sonderkündigungsrecht des AG im Planervertrag § 650r (s.o.)
d) Zustandsfeststellung nach Kündigung

5. Abnahme
5.1 Einführung
5.2 Bisherige Rechtslage
5.3 Neuregelung.
a) Abnahmefiktion
b) Zustandsfeststellung nach verweigerter Abnahme

6. Neue Teilabnahme für Planer
6.1 Bisherige Rechtslage
6.2 Neuregelung
a) Teilabnahme
b) Offene Fragen
c) Empfehlung

II. Haftung

7. Gesamtschuldnerische Haftung
7.1 Einführung
7.2 Bisherige Rechtslage
7.3 Neuregelung Einschränkung der gesamtschuldnerischen Haftung § 650t
7.4 Offene Fragen

III. Honorar

8. Frist für Prüffähigkeitsrüge

IV. Weiteres

9. Bauvertrag

10. Verbraucher-Auftraggeber
 
 

I. Vertrag
 
Neben Regelungen, die die Vertragsanbahnung betreffen, § 650p und § 650r (im Folgenden unter 1.) sind neue Vorschriften zum Anordnungsrecht des Auftraggebers, §§ 650b, 650q Abs. 1 (im Folgenden unter 2.) zu beachten,  zu Sicherheiten, §§ 650e und g, 650q I (im Folgenden unter 3.), zur Kündigung, §§ 648 und 648a sowie §§ 650h, 650q Abs. 1 (im Folgenden unter 4.), zur Abnahme, §§ 640 (im Folgenden unter 5.) und zu einer Neuregelung einer Teilabnahme in der Leistungsphase 8 (§ 650s (im Folgenden unter 6.).

1. Vertragsanbahnung
 
1.1 Bisherige Rechtslage
 
Die Vertragsanbahnung ist nach bisherigem Recht geprägt durch verschiedene rechtliche Gegebenheiten, die Planer und Auftraggeber zu beachten haben.

Für Planer zu beachten:

• die Abgrenzung zwischen unentgeltlicher Akquise und verbindlichem, konkludenten Vertragsabschluss
• das Erfordernis einer schriftlichen Honorarvereinbarung bei Auftragserteilunggemäß § 7 Abs. 1 HOAI 2013
• die Pflichten gegenüber Verbraucher-Auftraggebern (durch die Verbraucherschutzrichtlinie 2014 eingeführt), insbesondere Informationspflicht des Planers und Widerrufsrecht des Verbrauchers.

Für Auftraggeber zu beachten:

• den Umstand, dass ihm zwar ein einfaches Kündigungsrecht (auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes) zusteht, er dann allerdings die Vergütung, die auf die gekündigten, nicht erbrachten Leistungen entfällt, zu zahlen hat (abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerb).

 
a) Akquise / einfaches Kündigungsrecht des AG
 
Hier besteht die Problematik im Wesentlichen darin, dass Leistungen von Planern aus den ersten Leistungsphasen durch die Rechtsprechung nicht selten als unentgeltliche Akquise-Leistungen angesehen werden, wenn der Architekt einen Vertragsabschluss nicht nachweisen kann (vgl. Vertrag/Zustandekommen/Akquise). Dabei führt alleine der Wunsch des Auftraggebers, solche Leistungen zu erhalten und die Entgegennahme ebensolcher Leistungen nach Ansicht vieler Gerichte noch nicht ohne weiteres zu einem konkludenten Vertragsschluss. Häufig wolle – so die Gerichte – der Auftraggeber erst einmal die "Handschrift" des Architekten kennenlernen oder er brauche die Leistungen um die Machbarkeit eines im Hinblick auf die Durchführung noch völlig offenen Projektes zu prüfen.
 
Architekten wiederum tun sich schwer, direkt zu Beginn einer Zusammenarbeit dem Auftraggeber einen (womöglich umfangreichen) Vertrag zur Unterzeichnung zu präsentieren, da sie – wohl nicht zu Unrecht – befürchten müssen, dann den Auftrag erst recht nicht zu bekommen. Für den Auftraggeber ist es tatsächlich nicht unproblematisch, bereits ganz am Anfang einen Planer mit weitgehenden Leistungen (z.B. Leistungsphasen 1-8 oder 1-9 nach HOAI) zu beauftragen; führt er dann das Projekt aus welchen Gründen doch nicht durch oder versteht sich mit dem Architekten nicht, so steht ihm zwar offen, (auch ohne wichtigen Grund) einfach zu kündigen, das Gesetz (bisher in § 649, nunmehr § 648) regelt allerdings, dass er auch die auf den nicht erbrachten Teil der Leistungen entfallende Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerb zu zahlen hat; mit anderen Worten droht ihm im Falle einer einfachen Kündigung, erhebliches Geld aus dem Fenster heraus werfen zu müssen.
 
Eine mögliche und faire Lösung für diesen Konflikt stellt häufig die stufenweise Beauftragung dar, d. h. die Beauftragung des Planers lediglich mit anfänglichen Stufen, häufig mit den Leistungsphasen 1 und 2, sogenannter Vorplanungsvertrag. Auf diese Weise kann sich der Architekt die Vergütung auch für die anfänglichen Leistungen sichern, der Bauherr seine Ausstiegsoption erhalten, falls das Projekt nicht durchgeführt werden soll oder ihm die Handschrift des Architekten nicht gefällt.
 
b) Schriftliche Honorarvereinbarung bei Auftragserteilung
 
Die durch § 7 Abs. 1 HOAI 2013 hervorgerufene Problematik besteht darin, dass der Planer insbesondere bei der Vereinbarung einer Vergütung für Grundleistungen oberhalb des Mindestsatzes die Schriftform (2 Unterschriften auf einer Urkunde) der Vereinbarung bereits "bei Auftragserteilung" herbeiführen muss; anderenfalls ist die Honorarvereinbarung unwirksam und der Planer fällt auf den Mindestsatz zurück (vgl. Honoraranspruch/Umfang gem. Honorarvereinbarung 1996/bei Auftragserteilung).
 
Die Schriftform bei Auftragserteilung soll den Auftraggeber – so die Vorstellung des HOAI-Verordnungsgebers – bereits ganz zu Anfang warnen und nicht erst, wenn bereits Leistungen erbracht sind und der Druck auf den Auftraggeber möglicherweise gestiegen ist. Wie aber oben schon dargestellt, ist gerade die Wahrung der Schriftform ganz zu Anfang einer Zusammenarbeit in der Praxis kaum realisierbar. Deshalb erscheint es auch hier richtig, einen Vorplanungsvertrag abzuschließen, welcher sowohl für den Planer als auch insbesondere für den Auftraggeber keine hohe Schwelle darstellt. Während der Abarbeitung des Vorplanungsvertrages kann bereits der Anschlussvertrag vorbereitet und verhandelt werden,  im Anschluss kann dann Schriftform "bei Auftragserteilung" für die Beauftragung der weiteren Leistungen (Leistungsphasen) eingehalten werden.
 
c) Verbraucherschutzrichtlinie
 
2014 sind u.a. für Planer neue Regelungen zum Schutz von Verbraucher-Auftraggebern in Kraft getreten (§§ 312 ff. BGB). Verbraucher, § 13 BGB, ist grundsätzlich jede natürliche Person, die nicht zu eigenen gewerblichen oder freiberuflichen Zwecken Geschäfte abschließt; juristische Personen und die öffentliche Hand sind nicht Verbraucher.
 
Die Regelungen führen insbesondere Pflichten zur umfangreichen Information des Verbrauchers vor Vertragsschluss über Natur und Zeitraum des Vertrages sowie Höhe der Vergütung ein. Werden Rechtsgeschäfte außerhalb geschäftlicher Räume des Planers abgeschlossen, so steht dem Verbraucher darüber hinaus ein Recht zu, den abgeschlossenen Vertrag fristgerecht zu widerrufen; die Frist beträgt, wenn der Verbraucher durch den Planer ordnungsgemäß über das Widerrufsrecht und die Frist belehrt wurde, 14 Tage, sonst unter Umständen mehr als ein Jahr (vergleiche im Einzelnen auch den Beitrag des Verfassers Neue Regeln für Vertragsabschlüsse mit Verbrauchern!). Ausführliches Info-Material und Formulare insbesondere auch für die Widerrufsbelehrung des Verbrauchers halten die Architektenkammern bereit.
 
1.2 Neuregelung
 
Zwei der genannten Problematiken, nämlich

• Akquise
• Recht des Planers auf Honorar für nicht erbrachte Leistungen im Falle einer AG-Kündigung ohne wichtigen Grund

hat auch der Gesetzgeber im Blick, als er mit den §§ 650p und 650r zum einen eine sogenannte "Zielfindungsphase" als auch ein Sonderkündigungsrecht des Auftraggebers schuf.
 
a) Regelungen
 
In § 650p Abs. 1 definiert der Gesetzgeber den Architekten- oder Ingenieurvertrag als einen solchen, mit welchem der Architekt oder Ingenieur verpflichtet wird, die Leistungen zu erbringen, die nach dem jeweiligen Stand der Planung und Ausführung des Bauwerkes oder der Außenanlage erforderlich sind, um die zwischen den Parteien vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele zu erreichen. Der Gesetzgeber hält es aber auch für möglich, dass am Anfang eines Vertrages wesentliche Planungs- und Überwachungsziele noch nicht vereinbart sind, weshalb es auch Inhalt eines Vertrages sein kann, eben solche wesentliche Planungs- und Überwachungsziele zu ermitteln. Eine entsprechende Ermittlungspflicht obliegt dem Architekten oder Ingenieur nach § 650p Abs. 2, zu diesem Zwecke soll der Architekt und Ingenieure zunächst eine Planungsgrundlage erstellen und dem Auftraggeber zusammen mit einer Kostenschätzung für das Vorhaben zur Zustimmung vorlegen.
 
Gemäß dem neu eingeführten Sonderkündigungsrecht § 650r BGB kann der Auftraggeber nach Vorlage der Planungsgrundlage und Kosteneinschätzung innerhalb von 2 Wochen den Vertrag kündigen; bei einem Verbraucher erlischt das Kündigungsrecht erst, wenn der Architekt oder Ingenieur diesen bei der Vorlage der Unterlagen in Textform (§ 126b BGB, wird nach allgemeiner Ansicht durch Fax oder E-Mail erfüllt, nicht notwendig eigenhändig unterzeichnet) über das Kündigungsrecht, die Frist, in der es ausgeübt werden kann und die Rechtsfolgen der Kündigung unterrichtet hat (Aufklärung des Verbrauchers soll nach Gesetzesbegründung nicht nachholbar sein!). Der Architekt oder Ingenieur kann dem Auftraggeber eine angemessene Frist für die Zustimmung zur Planungsgrundlage und Kosteneinschätzung setzen. Er kann den Vertrag kündigen, wenn der Auftraggeber die Zustimmung verweigert oder innerhalb der Frist keine Erklärung zu den Unterlagen abgibt. Wird der Vertrag nach vorstehenden Regelungen durch den Auftraggeber oder den Architekten gekündigt, ist der Architekt/Ingenieur berechtigt, die Vergütung zu verlangen, die auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen entfällt.
 
b) Aussage der Regelungen
 
Wichtige Aussagen der Neuregelung sind: Inhalt eines Vertrages kann es sein, wesentliche Planungs- und Überwachungsziele zu ermitteln ("Zielfindungsphase"!), d. h. zu ermitteln, was der Auftraggeber eigentlich will. In der Gesetzesbegründung weist der Gesetzgeber ausdrücklich darauf hin, die Neuregelung solle einer in der Praxis vielfach zu weit gehenden Ausdehnung der unentgeltlichen Akquise zulasten des Architekten entgegenwirken. Dieser Zielrichtung des Gesetzgebers wird in der bisher bekannten Kommentierung entgegengehalten, die Parteien könnten nach wie vor Vereinbarungen treffen, wann und wie sie wollten. Obgleich letzteres sicherlich richtig ist, dürfte es nach Ansicht des Verfassers den Gerichten jedoch in Zukunft etwas schwerer fallen, die akquisitorische Unentgeltlichkeit von anfänglichen Leistungen des Planers damit zu begründen, der Auftraggeber habe schließlich noch gar nicht gewusst, was er wolle.
 
Das neue Sonderkündigungsrecht des Auftraggebers führt nach seinem Wortlaut nun zu einer Unterscheidung von 2 verschiedenen Konstellationen:
 

• stehen wesentliche Planungs- und Überwachungsziele bei Vertragsschluss fest, kann ein entsprechender Vertrag durch den Auftraggeber nur gemäß § 648 (früher § 649) gekündigt werden, mit der Konsequenz, dass der Auftraggeber gegebenenfalls auch Honorar für nicht erbrachte Leistungen zu zahlen hätte;
• stehen die wesentlichen Planungs- und Überwachungsziele bei Vertragsschluss noch nicht fest, begründet der neue § 650r BGB das Sonderkündigungsrecht des Auftraggebers mit der Konsequenz, dass er nur Honorar für erbrachte Leistungen, nicht aber für nicht erbrachte Leistungen zahlen muss.

 
c) Wesentliche Planungs- und Überwachungsziele / Planungsgrundlage und
     Kosteneinschätzung
 
Allerdings fragt es sich, was eigentlich "wesentliche Planungs- und Überwachungsziele" sind. In der Gesetzesbegründung wird hierzu beispielhaft die Zahl der Geschosse oder die Art des Daches, schließlich „oder andere für die Planung grundlegende Fragen“ genannt. Schlau kann man hieraus leider nicht werden. Richtigerweise wird darauf hingewiesen, dass einerseits eine weit reichende Festlegung detaillierter Planungsziele, etwaig durch eine entsprechende Bedarfsplanung und Raumprogramm, bereits niedergelegt sein können, ohne dass die Zahl der Geschosse oder die Art des Daches festgelegt wäre, andererseits allein die Festlegung beispielhaft der Zahl der Geschosse, der Art des Daches und ähnlicher Faktoren  bei weitem keine hinreichende Grundlage gibt, um das zukünftige Bauwerk auch nur halbwegs klar ins Auge fassen zu können.
 
Zur Ermittlung der wesentlichen Planungs- und Überwachungsziele soll der Planer verpflichtet sein, eine sogenannte "Planungsgrundlage" zu erstellen gemäß Gesetzesbegründung "eine erste Skizze", woraus im Umkehrschluss geschlossen werden könnte, dass es sich noch nicht um eine Planung im eigentlichen Sinne (200stel Planung bei Objektplanung Gebäude?) handeln könnte. Des Weiteren soll eine Kosteneinschätzung "zur groben Einschätzung der zu erwartenden Kosten für Finanzierungsplanung" (Gesetzesbegründung) erstellt werden, ausdrücklich wurde nicht der HOAI-Begriff der Kostenschätzung gewählt. Ziel (Gesetzesbegründung) der Planungsgrundlage und der Kosteneinschätzung sei es, so der Gesetzgeber, den AG in die Lage zu versetzen, eine fundierte Entscheidung zu treffen, ob er dieses Bauwerk mit diesem Planer realisieren oder kündigen will.
 
Während noch die genannten Begriffe der Gesetzesbegründung "erste Skizze / grobe Einschätzung der zu erwartenden Kosten" auf eher einen geringen Umfang der zu erstellenden Planungsgrundlagen nebst Kosteneinschätzung schließen lassen, so konterkariert das nach Gesetzesbegründung vorgegebene Ziel – wie eben zitiert – diesen ersten Eindruck: Denn wie soll ein Auftraggeber in die Lage versetzt werden, eine fundierte Entscheidung über die Realisierung des Bauwerkes zu treffen, wenn nicht einmal die Leistungsphase 2 abgeschlossen wäre? Wie soll eine Kosteneinschätzung (Kostenrahmen nach DIN 276?), welcher eine erste "grobe Daumen-Peilung" darstellt, einer Bank für die Finanzierungzusage genügen (Banken wünschen bei zumindest größeren Projekten heutzutage eine Kostenberechnung aus der Leistungsphase 3, am besten mit aufgrund von entsprechender Unternehmeranfragen individualisierter Preise).
 
Entsprechend kann hier mit Planungsgrundlage und Kosteneinschätzung gemeint sein wohl alles zwischen einerseits einer Phase 0, etwaig mit Bedarfsermittlung oder Raumprogramm als besondere Leistungen, und andererseits der vollständigen Beauftragung der Leistungsphasen 1 und 2. Festzustellen ist letztlich, dass Gesetzestext und Gesetzesbegründung unstimmig bleiben und letztlich die Entwicklung der Rechtsprechung zu den vorstehenden Fragen abzuwarten bleiben wird.
 
d) Offene Fragen und Risiken
 
Darüber hinaus bleiben natürlich noch einige Fragen im Hinblick auf das Sonderkündigungsrecht unbeantwortet:
 

• Ist ein Ausschluss oder eine Modifizierung des Sonderkündigungsrechtes durch den Planer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen möglich (z.B. Verschiebung des Sonderkündigungsrechtes auf den Zeitpunkt nach Abschluss der Leistungsphase 2)?

• Ist für die Kündigung Schriftform, § 126 BGB (eigenhändige Unterzeichnung der Kündigung und Überreichung des unterzeichneten Originals) erforderlich (wohl ja)?

• Muss ein bereits entschiedener Auftraggeber die Vorlage der Planungsunterlagen nebst Kosteneinschätzung abwarten oder kann er bereits vorher kündigen (ohne Honorar für nicht erbrachte Leistungen zahlen zu müssen)?

• Stimmt der Auftraggeber nach Aufforderung durch den Planer mit Fristsetzung der Planungsunterlage nur deshalb nicht zu, weil er sie nochmals überarbeitet haben möchte, besteht dann gleichwohl für den Planer nach Fristablauf ein Kündigungsrecht?

• Nach § 650r Abs. 3 BGB sind im Falle der Kündigung die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen zu zahlen; gibt es hier eine Möglichkeit für den Auftraggeber zu verhindern, dass der Planer im Zeitraum von der Vorlage an bis zur Kündigung im whorst-case rechtsmissbräuchlich weitere erhebliche Leistungen erbringt?
• Wie sieht die Rechtslage aus, wenn der Auftraggeber nicht kündigt, aber auch seine Zustimmung zur Planungsunterlage nicht erklärt, schließlich der Planer dann aber auch nicht kündigt?
• Wie hat die Vergütung für Planungsunterlage und Kosteneinschätzungüberhaupt zu erfolgen (wird wohl in Abhängigkeit davon zu beantworten sein, ob es sich hierbei ganz oder teilweise um besondere oder bereits um Grundleistungen der Leistungsphasen 1 und 2 handelt)?
• Muss ein Verbraucher, der nicht oder unzureichend über sein Kündigungsrecht durch den Planer aufgeklärt wurde und entsprechend erst verzögert/spät kündigt, diejenigen Leistungen vielleicht gar nicht bezahlen, die erst ab dem Zeitpunkt, in dem er bei rechtzeitiger Aufklärung hätte kündigen können, erbracht wurden (hier bestünde ein großes Risiko für Planer)?

 Diese und voraussichtlich weitere Fragen werden durch die Rechtsprechung zu klären sein.
 
e) Empfehlung
 
Unter Berücksichtigung der genannten Unsicherheiten kann nach Ansicht des Verfassers unter Inkaufnahme eines entsprechenden Risikos Planern derzeit nur empfohlen werden, weiterhin eine stufenweise Beauftragung, in der Regel in Form eines Vorplanungsvertrag, durchzuführen, wenn solche Leistungen noch nicht erbracht sind. Im whorst-case-Szenario würde ein Gericht einem Auftraggeber eines entsprechenden Vorplanungsvertrages bereits vor Abschluss der Leistungsphasen 1 und 2 das Sonderkündigungsrecht nach § 650r BGB einräumen; dieses Risiko wäre hinzunehmen.
 
2. Anordnungsrecht
 
2.1 Bisherige Rechtslage
 
Bei Bau- und Planerverträgen handelt es sich um dynamische Dauerschuldverhältnisse, bei welchen Rechte und Pflichten einem stetigen Anpassungsprozess unterliegen. Während man bei beispielsweise einem Kaufvertrag natürlich kein einseitiges Änderungsrecht der einen oder anderen Partei nach Abschluss des Vertrages anerkennen kann, so liegt es beim Bauvertrag und auch beim Planervertrag eher in der Natur der Sache, dass dem Auftraggeber ein Recht zugestanden werden muss, auch nach Vertragsschluss auf den Gegenstand des Vertrages Einfluss zu nehmen. Seit langem war daher im BGB-Bauwerkvertrag jedenfalls nach Treu und Glauben ein Anordnungsrecht des Auftraggebers anerkannt (in der VOB/B in § 1 Abs. 3 und 4 niedergelegt), auch beim Planervertrag wurde nach Treu und Glauben ein Anordnungsrecht anerkannt, dessen Umfang aber unklar war. In der Praxis hat ein grundsätzliches Anordnungsrecht des Auftraggebers auch beim Planervertrag niemand infrage gestellt (vgl. auch Regelung der Rechtsfolgen einer Änderungsanordnung in § 10 HOAI).
 
2.2 Neuregelung
 
Der Gesetzgeber wollte nunmehr die Novelle nutzen, um das Anordnungsrecht sowohl für den Bau- als auch für den Planervertrag zu implementieren. Die nunmehr vorgenommene Regelung befindet sich in § 650b; § 650q Abs. 1 erklärt § 650b auch für den Planervertrag anwendbar.
 
Insgesamt ist die Regelung nicht ganz unkompliziert gestaltet.
 
a) Anordnungsanspruch
 
Sie unterscheidet zunächst zwischen einem Anordnungsrecht des Auftraggebers für Änderungen

• die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges notwendig sind (z.B. Versetzung einer T-30-Tür wegen bauaufsichtlicher Auflage)
• die gerade nicht zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges notwendig sind (z.B. zusätzliches Stockwerk).

Lediglich im ersteren Fall steht dem Auftraggeber ein uneingeschränktes Anordnungsrecht zu, im letzteren Fall entsteht das Anordnungsrecht nur, soweit die Ausführung der Änderung für den Planer zumutbar ist. Was im Einzelfall als zumutbar erachtet werden kann, wird die Rechtsprechung zu entscheiden haben. Macht der Planer betriebsinterne Vorgänge für die Unzumutbarkeit geltend, so trägt er die Beweislast für diese Umstände.
 
b) Abwicklung des Anspruches
 
Die Abwicklung der Anordnung beginnt mit dem entsprechend durch den Auftraggeber vorgebrachten Begehren. Die Parteien streben sodann Einvernehmen über die Änderung sowie eine etwaige Mehr-/Mindervergütung an. Hierzu erstellte der Planer ein Angebot (für den Fall, dass die Änderung nicht zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges notwendig ist, allerdings nur bei Zumutbarkeit, siehe oben). Ist das Angebot von Vorleistungen abhängig, die der Auftraggeber beizubringen hat, z.B. Fachplaner Leistungen, dann muss der Auftraggeber diese vorlegen. Die Parteien haben sodann 30 Tage Zeit, eine Einigung zu erzielen.
 
Erzielen die Parteien innerhalb von 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens keine Einigung, kann der Auftraggeber, so er einen Anspruch hat (siehe oben), die Änderung in Textform (s.o., z.B. E-Mail oder Fax) anordnen.
 
c) Vergütungsfolgen
 
Die Vergütung für die Änderungsleistung bestimmt sich für Planer nach § 650q Abs. 2 (§ 650q Abs. 2 enthält eine für den Planungsvertrag angepasste, von § 650c – welcher die Vergütung für Änderungsleistungen des Bauunternehmers regelt – abweichende Bestimmung der Vergütung). In einem ersten Schritt ist die Änderungsleistung abzugrenzen von einer Mängelbeseitigungsleistung; stellt sich die Leistung des Planers als mangelhaft heraus und ist entsprechend die Änderungsleistung erforderlich, um den Mangel zu beseitigen, so ist die Änderungsleistung natürlich nicht vergütungsfähig.
 
Für die Vergütungsanpassung verweist § 650q Abs. 2 im Übrigen auf die Bestimmungen der HOAI (in der jeweils geltenden Fassung), soweit die infolge der Anordnung zu erbringenden oder entfallenden Leistungen vom Anwendungsbereich der Honorarordnung erfasst werden. Anspruchsgrundlage für etwaige Nachtragsänderungsvergütungen dürfte, weil es sich bei § 650q Abs. 2 BGB nur um eine Verweisungsvorschrift für die Höhe des Anspruches handelt, (nach wie vor) § 631 sein. Schaut man nun in die HOAI, um die Höhe des Anspruches zu ermitteln, wird es etwas holprig; leider ist § 10 HOAI 2013 nicht widerspruchsfrei und entsprechend nicht gelungen (vgl. HOAI 2013 in Kraft, siehe dort in der Synopse zu § 10 neu). Soweit § 10 HOAI in beiden Absätzen eine "Einigung" voraussetzt, (was auch in der Gesetzesbegründung zur Novelle zu Zweifeln an der Anwendbarkeit von § 10 HOAI führt), so ist diese Hürde nach Ansicht des Verfassers nicht unüberwindbar: Auch in ähnlichen Fällen geht die Rechtsprechung davon aus, dass – wenn die Parteien eine Einigung nicht erzielen – ein entsprechender Anspruch direkt auf Mehrvergütung einklagbar ist. Nach Ansicht des Verfassers sind mithin wiederholte und auch zusätzliche Leistungen, die infolge einer Änderungsanordnung erbracht werden, nach den – wie in etwa auch in § 10 II HOAI vorgegeben – Parametern der HOAI abzurechnen, wobei die vollen jeweiligen anrechenbaren Kosten anzusetzen und für die Leistung anteilige Prozentpunkte zu ermitteln sind (als Maßstab hierfür kann möglicherweise die von der Änderungsanordnung betroffenen Baukosten im Verhältnis zu den Gesamtbaukosten dienen).
 
Handelt es sich bei den Änderungsleistungen (auch) um besondere Leistungen, dürfte hier freie Vereinbarkeit angenommen werden, da das Preisrecht der HOAI für besondere Leistungen seit der Novelle 2009 nicht mehr gilt. Haben die Parteien keine Vereinbarung getroffen, wird Honorar ggf. gemäß § 632 Abs. 2 in üblicher Höhe BGB geschuldet, wenn eine Auslegung nichts anderes ergibt. Oder man nimmt die Verweisung in § 650q Abs. 2 BGB für den Fall einer fehlenden Vereinbarung auf § 650c BGB (dort geht es um "tatsächlich erforderliche Kosten nebst Zuschläge – Gewinn, Wagnis, AGK") ernst (nach Ansicht des Verfassers ohne große Praxisrelevanz).
 
d) Offene Fragen
 
Auch zum Anordnungsrecht stellen sich einige Fragen, die durch die Rechtsprechung zu klären sein werden:

• Bis kurz vor Verabschiedung des Gesetzes enthielt § 650b eine Regelung, die eine einstweilige Verfügung (gerichtliches Schnellverfahren) im Falle von Streitigkeiten um das Anordnungsrecht erleichterte; sozusagen in letzter Sekunde wurde die Regelung in einen neuen § 650d überführt. Während des gesamten Gesetzgebungsverfahrens hatte §650q Abs. 2 für den Planervertrag damit eben auch auf die Bestimmung zur einstweiligen Verfügung verwiesen, aus nicht vollständig geklärten Gründen findet sich in § 650q Abs. 2 aber kein Verweis auf § 650d BGB. Ob es sich hierbei nunmehr um ein redaktionelles Versehen handelt oder nicht, wird abzuwarten bleiben.
• Fraglich ist weiter, ob und inwieweit das Anordnungsrecht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen modifiziert werden kann; für den Planer wird eine Abdingung, d. h. ein gänzlicher Ausschluss, nicht möglich sein; für den Auftraggeber vielleicht eine Verkürzung der 30-Tage-Frist?
• § 650b schreibt für die Anordnung die Textform (s.o., z.B. Email oder Fax) vor; die Frage stellt sich, was passiert (in der Praxis wohl zu erwarten), wenn es an der Textform fehlt; nach Ansicht des Verfassers wird jedenfalls in der Konstellation, in der der Planer gleichwohl die Änderungsanordnung erbracht hat, von einer Vergütungspflicht des Auftraggebers auszugehen sein.
• Nach Ansicht des Verfassers große Probleme wird die viel zu lange Wartezeit von 30 Tagen machen. Hier hat der Auftragnehmer, d. h. gegebenenfalls auch der Planer, ein erhebliches Druckmittel gegenüber dem Auftraggeber in der Hand, der Verzögerungen bei jeder Auseinandersetzung über eine Änderungsanordnung zu Recht befürchtet. Der Auftraggeber wird, da das Gesetz den Parteien ausdrücklich 30 Tage einräumt, für Verzögerungsschäden, die in diesem Zeitraum entstehen, auch keinen Anspruch gegenüber dem Auftragnehmer/Planer haben (von Fällen des Rechtsmissbrauchs, der aber in der Regel nicht nachzuweisen ist, einmal abgesehen).
• Gemäß § 650c Abs. 3 BGB erhält der Bauunternehmer auf den Nachtrag eine Abschlagsforderung i.H.v. 80 % der in seinem Angebot enthaltenen Vergütung (eine sehr problematische Regelung). Ein Verweis gemäß § 650q Abs. 1 BGB zum Planervertrag ist nicht vorhanden, gleichwohl wird es voraussichtlich Stimmen geben, die gerne auch die 80-prozentige Abschlagsforderung für Planer angewendet wissen wollen.

e) Empfehlung

Nach Ansicht des Verfassers empfiehlt es sich, in Planerverträge eine Regelung aufzunehmen, nach welcher die Abrechnung für wiederholte und zusätzliche Grundleistungen, die aufgrund einer Änderungsanordnung des Auftraggebers erbracht werden, nach HOAI-Parametern unter Berücksichtigung anteiliger Prozentpunkte für die wiederholte und zusätzliche Grundleistungen erfolgt.

3. Sicherheiten
 
Der Gesetzgeber hat Sicherheiten für den Auftragnehmer, d. h. auch für Planer (vgl. Sicherheiten), geregelt. Hintergrund dieser Regelungen ist insbesondere die sich aus dem Werkvertragsrecht ergebende Vorleistungspflicht des Auftragnehmers. Im Rahmen seiner Vorleistungspflicht trägt der Unternehmer grundsätzlich immer das Insolvenzrisiko seines Auftraggebers (weshalb auch Abschlagsrechnungen in nicht zu langen Abständen zu empfehlen sind).
 
3.1 Bisherige Regelung
 
Im § 648 hatte der Gesetzgeber bisher die Sicherungshypothek geregelt. Danach kann ein Unternehmer für seine Forderungen aus dem Vertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers verlangen (Identität von Grundstückseigentümer und Auftraggeber erforderlich). Nach ständiger Rechtsprechung sollte Planern das vorstehende Recht nur dann zustehen, wenn ihre Leistungen schon zu einer Wertsteigerung des Grundstücks beigetragen hatten (im Einzelnen streitig, anzunehmen etwa wohl ab Erteilung der Baugenehmigung, spätestens ab Baubeginn).
 
Daneben gab es die sogenannte Bauhandwerkersicherheit gemäß § 648a. Danach kann ein Unternehmer (auch ein Planer) von seinem Auftraggeber eine Sicherheit für die auf die noch zu erbringenden (und noch nicht bezahlten) Leistungen entfallende Vergütung verlangen. Setzt der Unternehmer dem Auftraggeber zur Bereitstellung einer entsprechenden Sicherheit (häufig eine Bürgschaft) eine angemessene Frist und übergibt der Auftraggeber innerhalb der angemessenen Frist die Sicherheit nicht, so stehen dem Unternehmer Leistungs-verweigerungs- und Kündigungsrechte zur Seite.
 
Ausnahmen vom Sicherungsanspruch gab es nur gegenüber der öffentlichen Hand als Auftraggeber (weil diese angeblich nicht insolvent gehen kann) und dem Einfamilienhausbauherrn.
 
3.2 Neuregelung
 
Die beiden vorgenannten Vorschriften sind nunmehr verschoben worden in den Abschnitt des neuen Bauvertragsrechts (§§ 650a ff.), nämlich § 650e (früher § 648) und § 650f (früher § 648a) und über die Verweisung in § 650q Abs. 1 anwendbar. Die bisherige Interpretation vorstehender Regelung durch die Rechtsprechung dürfte auf die Neuregelungen zu übertragen sein (weshalb es wohl, wenn der Planer eine Sicherungshypothek eintragen lassen will, nach wie vor mindestens einer Baugenehmigung bedarf, siehe oben).
 
Im neuen § 650f hat sich allerdings bei dem Ausnahmetatbestand etwas geändert: Neben der öffentlichen Hand sollen nunmehr Verbraucher-Bauverträge privilegiert sein, d. h. bei solchen Verträgen muss der Auftraggeber eine Sicherheit nach § 650f nicht leisten. Ein Verbraucherbauvertrag wird in dem neuen § 650i als Vertrag über einen Hausbau (auch Mehrfamilienhaus) oder umfangreichen Umbau (nicht kleinere Umbauarbeiten) definiert, bei welchen der Auftraggeber ein Verbraucher ist. Nun handelt es sich bei Planerverträgen nicht um Verbraucher-Bauverträge, weshalb fraglich ist, wieweit diese Ausnahme auf Planerverträge zu übertragen ist; tatsächlich ist die Frage streitig, es gibt Stimmen, die Planern nunmehr uneingeschränkt auch gegenüber natürlichen Personen und Verbrauchern (die gegebenenfalls Einfamilienhäuser bauen) einen Sicherheitsanspruch zugestehen, andere Stimmen meinen, dass ein Sicherungsanspruch des Planers bei Verbrauchern, die ein Haus bauen oder umfangreichere Umbauten vornehmen lassen, ausgeschlossen ist.
 
4. Kündigung des Planervertrages
 
4.1 Bisherige Rechtslage
 
Wie oben schon erwähnt, hatte nach bisheriger Rechtslage der Auftraggeber ein einfaches Kündigungsrecht gemäß § 649; möglicherweise schmerzhafte Nebenfolge des vorstehenden Kündigungsrechtes war aber für den Auftraggeber, dass er für die gekündigten Leistungen gleichwohl das auf diese entfallende Honorar abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs zu zahlen hatte. Neben dem einfachen Kündigungsrecht bestand für den Auftraggeber – allerdings bisher im Werkvertragsrecht nicht spezifisch geregelt – ein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund (vgl. allgemein § 314 BGB).
 
Für den Planer andererseits gab es kein einfaches Kündigungsrecht, vielmehr ausschließlich eine Kündigung aus wichtigem Grund (vgl. allgemein § 314 BGB). Planer, die sich eine Ausstiegsoption offenhalten wollen, waren entsprechend gezwungen, sich lediglich stufenweise beauftragen zu lassen (ohne Bindung an eine etwaige Option des Auftraggebers zur Beauftragung weiterer Leistungen).
 
Kündigungen waren darüber hinaus bisher formlos möglich.
 
4.2 Neuregelung
 
a) Schriftformerfordernis für Kündigungen
 
In § 650h hat der Gesetzgeber die Schriftform, § 126 BGB, für die Kündigung des Bauvertrages eingeführt. D. h., die Kündigung ist eigenhändig zu unterschreiben und das unterzeichnete Original der Kündigung ist zu übermitteln.
 
b) Kündigung aus wichtigem Grund
 
An der bisherigen Rechtslage hat sich eigentlich nichts Wesentliches geändert, allerdings hat der Gesetzgeber nunmehr das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund gesondert in dem neuen § 648a (im allgemeinen Teil des Werkvertragsrechts) normiert.
 
Nach § 648a besteht ein wichtiger Grund zur Kündigung, wenn einer Vertragspartei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung bis zur Fertigstellung nicht mehr zumutbar ist. Eine Kündigung ist grundsätzlich erst nach fruchtlosem Ablauf einer angemessen gesetzten Nachfrist möglich (vgl. § 314). Außerdem – dies wird auch für Planer zu beachten sein – kann die Kündigung aus wichtigem Grund nur innerhalb eines kurzen Zeitraums nach dem Vorfall, welcher zur Kündigung berechtigen soll, vorgenommen werden, vielleicht nicht mehr als 2 Wochen.
 
Die Neuregelung ermöglicht erstmals auch ausdrücklich Teilkündigung betreffend „einen abgrenzbaren Teil der geschuldeten Leistung“. (Abgrenzung von § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B „abgeschlossener Teil der Leistung“). Es erscheint vor dem Hintergrund der Formulierung zur Teilkündigung nicht ausgeschlossen, dass Auftraggeber und auch Architekten in Zukunft möglicherweise einzelne Leistungsphasen oder sogar einzelne Grundleistungen, gegebenenfalls auch Grundleistungen betreffend einzelner Gewerke werden außerordentlich kündigen können.
 
Rechtsfolge einer Kündigung aus wichtigem Grund wird in der Regel sein, dass lediglich die Vergütung für die bisher erbrachten Leistungen geschuldet ist; darüber hinaus kommen Schadensersatzansprüche in Betracht (kündigt der Planer aus wichtigem Grund, wird er im Rahmen seiner Schadensersatzansprüche wohl auch seinen entgangenen Gewinn geltend machen können).
 
§ 648a schreibt Schriftform (s.o.) für die außerordentliche Kündigung vor; nicht ganz klar sind die Rechtsfolgen, wenn die Schriftform nicht eingehalten wurde (in der Regel wird dann die weitere Abwicklung durch die Parteien ausgelegt werden müssen entweder als Weiterverfolgung des Vertrages oder als Annahme einer wirksamen Kündigung).
 
c) Sonderkündigungsrecht des AG im Planervertrag § 650r (s.o.)
 
Neben dem einfachen und dem außerordentlichen Kündigungsrecht des Auftraggebers steht diesem nun nach § 650r auch noch ein Sonderkündigungsrecht zu. (siehe hierzu oben).
 
d) Zustandsfeststellung nach Kündigung
 
Kommt es zu einer Kündigung, kann jede Vertragspartei im Anschluss von der anderen verlangen, dass dieser an einer gemeinsamen Feststellung des Leistungsstandes mitwirkt. Wird die gemeinsame Feststellung verweigert, findet eine Beweislastumkehr betreffend des anzunehmenden Leistungsstandes statt, es sei denn, dass die Verweigerung der gemeinsamen Feststellung von der jeweiligen Partei nicht zu vertreten war und eine entsprechende Mitteilung an die andere Partei unmittelbar erfolgte.
 
Zu beachten ist, dass die Zustandsfeststellung keine Abnahme darstellt und entsprechend auch keine weiteren Abnahmewirkungen herbeiführt. Eine Abnahme bleibt mithin erforderlich und muss gegebenenfalls durch den Unternehmer (Planer) initiiert werden (vgl. auch zur Abnahme im Folgenden). Ziel der Zustandsfeststellung ist nach Ansicht des Verfassers im Wesentlichen, eine möglichst unstreitige Grundlage für die Abrechnung der Vergütung herbeizuführen. Die Kosten der etwaigen Zustandsfeststellung hat jede Partei für sich selbst zu tragen.
 
5. Abnahme
 
5.1 Einführung
 
Die rechtsgeschäftliche Abnahme stellt einen sogenannten Dreh- und Angelpunkt im Werkvertrag dar (vgl. Abnahme). Begründet wird Vorstehendes durch die erheblichen Wirkungen, die eine Abnahme zeitigt:

• Wichtige Fälligkeitsvoraussetzung für Vergütung (neben prüfbarer Schlussrechnung)
• Beginn der Gewährleistungszeit
• Beweislastumkehr
• Gefahrenübergang (die Gefahr zufälligen Untergangs geht von dem Auftragnehmer auf den Auftraggeber über „z.B. Meteorit stürzt auf Haus“).
• Verlust von Gewährleistungsrechten für bei Abnahme bekannter Mängel, wenn bei Abnahme ein Vorbehalt nicht ausgesprochen wurde
• Verlust von Vertragsstrafenansprüchen, wenn bei Abnahme ein Vorbehalt nicht ausgesprochen wurde.

 
Als grundsätzliche Arten der Abnahme sind bekannt die formelle/ausdrückliche/stillschweigende Abnahme. Das derzeitige Recht (siehe im Folgenden) regelt eine sogenannte Abnahmegleichstellung, in der VOB/B § 12 Abs. 5 ist eine sogenannte fiktive Abnahme geregelt.
 
5.2 Bisherige Rechtslage
 
Der BGB-Werkvertrag kannte bisher nur die ausdrückliche bzw. stillschweigende Abnahme, eine formelle Abnahme war natürlich ohne weiteres vereinbar. Daneben regelte § 640 Abs. 1 Satz 3 die sogenannte Abnahmegleichstellung, nach welcher bei Ablauf einer angemessen gesetzten Frist (in der Regel 2 bis 3 Wochen) die Abnahmewirkungen eintreten sollten; Voraussetzung für diese Rechtsfolge war allerdings nach allgemeiner Ansicht auch, dass tatsächlich Abnahmereife objektiv vorgelegen haben musste. Für denjenigen, der sich auf die Abnahmegleichstellung nach § 640 Abs. 1 S. 3 berief, bestand mithin immer das Problem, das Vorliegen der Abnahmereife, gegebenenfalls sogar weit später in einem Prozess, ausreichend darlegen zu können.
 
Konnte Abnahmereife nachgewiesen werden, so stellte sich die weitere Frage, welche Abnahmewirkungen durch die Abnahmegleichstellung hervorgerufen wurden; nach allgemeiner Ansicht wohl

• Fälligkeitsvoraussetzung
• Beginn Gewährleistung
• Beweislastumkehr
• Gefahrenübergang

nicht aber wohl ein etwaiger Verlust von Gewährleistungsrechten für bei Abnahme bekannter Mängel oder ein Verlust von Vertragsstrafen mangels Vorbehalt.
 
Unabhängig von Vorstehendem galt, dass eine unberechtigte Verweigerung der Abnahme die Abnahmewirkungen auch herbeiführen sollte.
 
5.3 Neuregelung.
 
a) Abnahmefiktion
 
Neu ist insbesondere die Abnahmefiktion gemäß § 640 Abs. 2 (die die alte Abnahmegleichstellung, siehe oben, ersetzt). Folgerichtig verzichtet die neue Abnahmefiktion auf die Voraussetzung einer objektiv vorliegenden Abnahmereife. Es reicht Fertigstellung (nicht zwingend mangelfrei) sowie eine angemessene Frist zur Abnahme (wohl ähnlich in der Regel 2 bis 3 Wochen). Verbraucher-Auftraggeber allerdings sind zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme in Textform (s.o., z.B. Email oder Fax) auf die Folgen einer unzureichenden Verweigerung hinzuweisen (anderenfalls werden die Abnahmewirkungen nicht eintreten können). Weitere Voraussetzung ist schließlich, dass der Auftraggeber die Abnahme nicht unter Angabe mindestens eines – nicht wesentlichen – Mangels verweigert.
 
Die Rechtsfolgen der Abnahmefiktion sind noch nicht abschließend geklärt, viele Stimmen meinen, es handele sich vollständig um die bereits oben zitierten normalen Abnahmewirkungen; hierzu gehörte dann gegebenenfalls auch der Verlust von Gewährleistungsrechten für bei Abnahme bekannter Mängel ohne Vorbehalt sowie der Verlust von Vertragsstrafen ohne Vorbehalt; gerade letzteres ist aber nicht eindeutig klar.
 
Jedenfalls noch nicht eindeutig klar ist, wie der Fall einer unberechtigten Verweigerung der Abnahme unter Angabe offensichtlich nicht vorhandener oder nicht wesentlicher Mängel zu behandeln ist; im Ergebnis müsste dies wohl dazu führen, dass die Abnahmefiktion nicht eintritt, es dem  Auftragnehmer aber offensteht, Abnahmereife nachzuweisen.
 
b) Zustandsfeststellung nach verweigerter Abnahme
 
§ 650g regelt erstmals eine Pflicht des Auftraggebers zur Zustandsfeststellung bei verweigerter Abnahme. Der Auftraggeber ist zukünftig gehalten, bei einer gemeinsamen Zustandsfeststellung mit Angabe des Datums und Unterzeichnung durch beide Parteien mitzuwirken. Ein entsprechender Termin für die gemeinsame Zustandsfeststellung kann vereinbart oder hilfsweise vom Planer innerhalb angemessener Frist bestimmt werden. Verweigert der Auftraggeber die gemeinsame Zustandsfeststellung, kann der Planer eine einseitige Zustandsfeststellung vornehmen, es sei denn der Auftraggeber hat die Verweigerung nicht zu vertreten und teilt dies unverzüglich mit. Die einseitige Zustandsfeststellung ist mit Datum zu versehen, zu unterzeichnen und dem Auftraggeber als Abschrift zuzustellen.
 
Rechtsfolge vorstehenden Verfahrens ist grundsätzlich der Gefahrenübergang, d. h. bei zufälliger Beschädigung des Werkes hat der Auftraggeber keinen Anspruch mehr gegenüber dem Auftragnehmer auf Wiederherstellung.
 
Nicht ganz geklärt ist, die Rechtsfolge, wenn die Feststellung nicht an einer etwaigen Abwesenheit des Auftraggebers, sondern an Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien im Termin scheitert. Hier wird wohl anzunehmen sein, dass – wenn nicht rechtsmissbräuchlich – ein Gefahrenübergang in diesem Fall nicht stattfinden kann.
 
6. Neue Teilabnahme für Planer
 
6.1 Bisherige Rechtslage
 
Teilabnahme bedeutet die Abnahme eines Teils der geschuldeten Leistung (siehe schon oben). Mit der Abnahme eines Teils der geschuldeten Leistungen werden die Abnahmewirkungen (siehe oben) bezüglich eben dieses Teils vollständig herbeigeführt (z.B. Beginn des Gewährleistungslaufs). Nach bisherigem Recht besteht allerdings eine Pflicht des Auftraggebers zu einer Teilabnahme nicht.
 
In der Praxis hatte die vorstehend geschilderte Rechtslage bisher die Folge, dass Planer, häufig die Leistungsphase 9 nicht annahmen oder versuchten, eine vertragliche Teilabnahmeverpflichtung des Auftraggebers nach Leistungsphase 8 ausdrücklich zu regeln (wobei die Rechtsprechung allerdings einige Formulierungen als unwirksam erachtete) (vgl. Tipps & mehr Verkürzung der Gewährleistungverjährung durch Teilabnahme nach Leistungsphase 8 in AGB ?). Denn bei einer Übernahme der Leistungsphase 9 konnte eine Abnahme der Architektenleistungen und damit der Beginn der Gewährleistungspflicht für den Planer eben auch mit Fertigstellung der Leistungsphase 9 und damit häufig 4 bis 5 Jahre nach Bauwerkfertigstellung erst zu laufen beginnen. Als Resultat haftete der Planer entsprechend etwa 5 Jahre länger gegenüber dem Auftraggeber, als die ausführenden Unternehmer. Vor dem Hintergrund der gesamtschuldnerischen Haftung (siehe hierzu noch unten) ergab die bisherige Rechtslage eine Ungleichgewichtung zu Lasten der Planer.
 
6.2 Neuregelung
 
a) Teilabnahme
 
Nach dem neu eingeführten § 650s kann ein Planer nunmehr vom Auftraggeber nach der letzten Bauunternehmer-Abnahme eine Teilabnahme der bis dahin erbrachten Leistungen verlangen. Damit will der Gesetzgeber für einen Gleichlauf der Gewährleistungsfristen zwischen Planern und Bauunternehmern sorgen. Als letzte Bauunternehmer-Abnahme wird – jedenfalls für den Hochbau-Architekten – wohl das letzte Hochbau-Gewerk (nicht Außenanlage) zu gelten haben.
 
Ob diese Neuregelung viel bewirkt, wird man zu bezweifeln haben. Zum einen kann sich natürlich die letzte Bauunternehmer-Abnahme gegebenenfalls erheblich herauszögern. Zum anderen ist aber auch zu erwägen, ob nicht Fehler des Architekten in den dann bis zur Teilabnahme erbrachten Leistungen im Einzelfall auch Fehler in den nach Teilabnahme noch zu erbringenden Leistungen anlegen bzw. initiieren; hier kommt nach Ansicht des Verfassers insbesondere die Pflicht zur Rechnungsprüfung in Betracht, die natürlich regelmäßig erst nach Bauunternehmer-Abnahme stattfinden kann. Hat beispielsweise der Planer im Rahmen der Objektüberwachung einen Ausführungsfehler des Bauunternehmers übersehen, so würde sich konkret die Frage stellen, ob die dann entsprechend fehlende Kürzung der Rechnung (um das gesetzliche Zurückbehaltungsrecht des Auftraggebers bei Mängeln) im Rahmen der Rechnungsprüfung nicht zu einer neuen Pflichtverletzung führt, die dann nicht mehr von der Teilabnahme erfasst ist, mithin für die sozusagen als „mitgeschleppter Fehler“ die Gewährleistungsfrist dann doch erst später, gegebenenfalls erst nach Abschluss der Leistungsphase 9, beginnt zu laufen (vgl. z.B. Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 24.10.2014 – 22 U 2/12 – zur Pflichtverletzung im Rahmen der Rechnungsprüfung).
 
b) Offene Fragen
 
Offene Fragen sind darüber hinaus:

• ob die Teilabnahmeverpflichtung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Planers änderbar ist, insbesondere vielleicht ein Herausschieben dieser Teilabnahmeverpflichtung auf den Zeitpunkt nach Beendigung der gesamten Leistungsphase 8?
• ob die Teilabnahmeverpflichtung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers abdingbar ist? (Wohl eher nicht)
• wie die Rechtslage zu beurteilen ist bei möglicherweise bewusster Verzögerung der letzten Bauunternehmerabnahme durch den Auftraggeber?
• ob eine Teilabnahmepflicht auch bei einem Auftrag bis Leistungsphase 8 anzunehmen ist?

c) Empfehlung
 
Für eine nachhaltige Empfehlung wird man wohl die Entwicklung dieser Vorschrift in der Praxis und gegebenenfalls die entsprechende Rechtsprechung abwarten müssen. Es erscheint allerdings auch schon heute gegebenenfalls sinnhaft, mit dem Auftraggeber eine Teilabnahmeverpflichtung des Auftraggebers nach vollständigem Abschluss der Leistungsphase 8 zu vereinbaren (was grundsätzlich schon früher möglich war und auch vielfach so erfolgte). Nicht zu vergessen ist zwar auch, dass sich die Beendigung der Leistungsphase 8 manchmal erheblich herausschieben kann (und damit der Abstand zu den Bauunternehmerabnahmen); andererseits lässt sich ein anderer sinnvoller Zeitpunkt während des Laufes der Leistungsphase 8 (welche sich nicht ebenso heraus zögern könnte) nach Ansicht des Verfassers nicht finden, so dass es richtig erscheint, das Ende der Leistungsphase 8 als Zeitpunkt der Teilabnahme zu definieren, um „mitgeschleppte“ Fehler und damit eine bis zum Abschluss der Leistungsphase 9 mitgeschleppte Haftung (siehe oben) zur vermeiden.
 
II. Haftung

 7. Gesamtschuldnerische Haftung
 
7.1 Einführung
 
Das Rechtsinstitut der gesamtschuldnerischen Haftung dient vor allem dem Schutz des Gläubigers, d. h. hier des Auftraggebers. Haben mehrere Beteiligte einen Schaden verursacht – wie bei einem Bauvorhaben nicht selten –, so müsste der geschädigte Auftraggeber, wenn er einzelne Beteiligte in Haftung nehmen wollte, deren Quoten ermitteln, immer mit dem Risiko, die Quote falsch beurteilt zu haben. Dieses Risiko soll dem Auftraggeber, der ja selber nichts falsch gemacht hat, zu Recht genommen werden. Entsprechend kann der Auftraggeber jeden Mitverursacher des Schadens auf den Gesamtschaden in Haftung nehmen; es bleibt dem auf den Gesamtschaden Inanspruchgenommenen überlassen, im Wege des Regresses (§ 426 BGB) die übrigen beteiligten Verursacher in Anspruch zu nehmen und seine eigene Schadensquote entsprechend zu mindern.
 
Durch die Rechtsprechung wurde eine gesamtschuldnerische Haftung unter anderem schon immer bejaht für einen Mangel/Schaden, im Hinblick auf den sowohl dem Architekten als auch dem Bauunternehmer eine Pflichtverletzung vorzuwerfen war, und zwar insbesondere in den üblichen Konstellationen

• Planungsfehler des Architekten und fehlende Bedenkenanmeldung des Bauunternehmers
• Ausführungsfehler des Bauunternehmers und Überwachungsfehler des Architekten.

 
Zu beachten ist allerdings, dass der Bauunternehmer zunächst eigentlich auf Mangelbeseitigung haftet, auf Schadensersatz erst nach fruchtlosem Ablauf einer ihm angemessenen gesetzten Frist zur Mängelbeseitigung. In der Konstellation, dass dem Architekten ein Planungsfehler und dem Bauunternehmer fehlende Bedenkenanmeldung vorgeworfen wird, ist zusätzlich zu beachten, dass sich der Bauherr nach allgemeiner Ansicht ein Planungsverschulden des Planers als eigenes Mitverschulden gegenüber dem Bauunternehmer anrechnen lassen muss; dies führt zu dem Ergebnis, dass der Auftraggeber in dieser Konstellation den Bauunternehmer grundsätzlich eben doch nur auf dessen Verschuldensquote in Haftung nehmen kann. Besteht insoweit noch ein Mängelbeseitigungsrecht des Bauunternehmers (also vor fruchtlosem Ablauf einer dem Bauunternehmer angemessen gesetzten Frist zur Mangelbeseitigung), so kann der Bauunternehmer vor Mängelbeseitigung Sicherheit in Höhe der dem Auftraggeber zuzurechnenden Mitverschuldensquote verlangen; wird der Bauunternehmer wegen Ablaufs einer angemessen gesetzten Frist auf Schadensersatz in Anspruch genommen, so haftet er eben nur in Höhe seiner Verschuldensquote.
 
Der Architekt haftet hingegen in der Regel nur auf Schadensersatz, jedenfalls sobald der Mangel sich im Bauwerk verwirklicht hat (Einzelheiten sind noch ungeklärt wie z.B. Anspruch auf Durchführung einer Sanierungsplanung).
 
7.2 Bisherige Rechtslage
 
Nach bisheriger Rechtslage wirkten sich die vorstehend genannten grundsätzlichen Regeln der gesamtschuldnerischen Haftung wie folgt aus (vgl. allg. Haftung/Lph 8-9 Überwachungspflichten/Architekt und Bauunternehmer):
 

• Planungsfehler des Architekten und fehlende Bedenkenanmeldung des Bauunternehmers:
• Planer haftet auf Gesamtschaden (ggf. interner Regress in Höhe von ca. 1/3 bis 1/2 des Schadens)
• Bauunternehmer haftet nur in Höhe eigener Verschuldensquote, da Verschulden des Planers dem AG zugerechnet wird (bei Mängelbeseitigung kann BU Sicherheit verlangen)
• Ausführungsfehler Bauunternehmer und Überwachungsfehler des Planers:
• Bauunternehmer haftet voll (keine Zurechnung Mitverschulden an AG), ggf. interner Regress beim Planer in Höhe von ca. 0-1/3)
• Planer haftet in dieser Konstellation auch vollständig (bei Regressoption 2/3-vollständig)

 
Zu beachten ist, dass nach der bisherigen Rechtslage der Auftraggeber vor Inanspruchnahme des Architekten dem Bauunternehmer grundsätzlich nicht einmal eine Gelegenheit zur Mängelbeseitigung gegeben haben musste (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 22.03.2012 – 10 U 344/11, BGH, Beschluss vom 24.04.2014 – VII ZR 109/12 – NZB zurückgewiesen; nur in Ausnahmefällen anders: OLG Dresden, Urteil vom 19.10.2016 – 13 U 74/16).
 
7.3 Neuregelung Einschränkung der gesamtschuldnerischen Haftung § 650t
 
Im Rahmen der Neuregelung hat der Gesetzgeber eine – allerdings nur leichte – Korrektur vorgenommen:

• Planungsfehler und fehlende Bedenkenanmeldung:
• Planer: Rechtslage wie früher
• Bauunternehmer: Rechtslage wie früher
• Ausführungsfehler BU und Überwachungsfehler Planer:
• Bauunternehmer: Rechtslage wie früher
• Planer haftet nur nach erfolglosem Ablauf einer dem BU durch den AG angemessen gesetzten Frist zur Nacherfüllung (nicht erforderlich ist eine Klage)

Eingeführt hat der Gesetzgeber hier also lediglich, dass dem durch den geschädigten Auftraggeber direkt in Anspruch genommenen Architekten eine Einrede zusteht, wonach der Auftraggeber zunächstdem Bauunternehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen muss.
 
7.4 Offene Fragen
 
Bei verschiedenen, nicht unüblichen Konstellationen wird sich die Frage stellen, ob dem Planer in jedem Fall die Einrede zusteht, der Auftraggeber habe dem Bauunternehmer noch nicht eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt, z.B.
 

• wenn der Bauunternehmer Insolvenz angemeldet hat (Fristsetzung gegenüber dem Insolvenzverwalter erforderlich? Wohl Einzelfallfrage),
• wenn zuvor eine Mängelbeseitigungsverweigerung durch den Bauunternehmer ausgesprochen wurde: Bei einer ernsthaften und endgültigen Mängelbeseitigungsverweigerung wird der Auftraggeber den Architekten direkt in Anspruch nehmen dürfen,
• beim Angebot der Mängelbeseitigungsleistungen nach Fristablauf durch den Bauunternehmer? In der Regel wird hier der Auftraggeber wohl den Architekten direkt in Anspruch nehmen dürfen, abgesehen vielleicht von Fällen des Rechtsmissbrauchs.

Wenn der Auftraggeber unberechtigt einen Planungsfehler reklamiert, obgleich nur ein Überwachungsfehler vorliegt, dürfte das Recht der Einrede für den Planer bestehen bleiben, allerdings natürlich mit dem Risiko, dass er fehlende Planungsverschulden später auch nachweisen kann. Ist dem Architekten sowohl ein Planungs- als auch ein Überwachungsfehler vorzuwerfen, wird eine Einrede des Planers ausgeschlossen sein.
 
Abgesehen von Vorstehendem wird für den Planer zu beachten sein, dass wohl die Verjährung von Ansprüchen des Auftraggebers wegen des gegenständlichen Mangels gehemmt sein dürfte, wenn und solange der Planer die Einrede gemäß § 650t erhebt.
 
III. Honorar
 
8. Frist für Prüffähigkeitsrüge
 
Für Planer bestimmt sich die Fälligkeit der eigenen Honorarforderung im Wesentlichen nach § 15 HOAI 2013. Danach bedarf es einer Abnahme sowie einer prüffähigen Schlussrechnung. Fehlt es an einer Prüffähigkeit der Schlussrechnung, tritt Fälligkeit ein nach Ablauf einer dem Auftraggeber zur Verfügung stehenden Frist zur Rüge der fehlenden Prüffähigkeit; da die HOAI selber eine Rügefrist nicht bestimmt, wird auf die Rechtsprechung zurückgegriffen, die von 2 Monaten ausgeht (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2003).
 
In § 650g Abs. 4 der Novelle wird nunmehr für den BGB Vertrag (erstmalig) die Schlussrechnung als Fälligkeitsvoraussetzung eingeführt (insoweit für die Planer unwesentlich, da diese Voraussetzung bereits durch die HOAI aufgestellt ist); hinzu kommt, dass dort auch eine Rügefrist von 30 Tagen nach Zugang der Schlussrechnung normiert wurde, die nunmehr auch für den Planervertrag gilt und die zweimonatige Rügefrist nach der Rechtsprechung ablöst.
 
IV. Weiteres
 
9. Bauvertrag
 
Wie eingangs erwähnt, haben Architekten, die in den Leistungsphasen 5 ff. tätig werden, die neuen Regeln des Bauvertragsrechts auch im Verhältnis Auftraggeber–Bauunternehmer zu beachten. Entsprechend haben sie sich mit den wichtigen Neuerungen des Werkvertragsrechtes (die wohl etwa im Herbst 2018 auch eine Überarbeitung der VOB/B zur Folge haben werden) zu befassen, als da sind:
 
BGB-Bauvertrag §§ 650a ff.

• neues Anordnungsrecht §§ 650b ff.
• Sicherheiten des Bauunternehmers §§ 650e u. 650f
• neues außerordentliches Kündigungsrecht / Recht auf Zustandsfeststellung / Schriftform der Kündigung §§ 648a, 650h
• neue fiktive Abnahme mit Recht auf Zustandsfeststellung, 640 Abs. 2 

Verbraucher-Bauvertrag §§ 650i ff.

• Definition des Verbraucherbauvertrages, § 650i
• Pflicht zur Erstellung einer Baubeschreibung § 650j
• Widerrufsrecht des Verbrauchers mit entsprechenden Belehrungspflichten § 650l
• neue Regelungen zur Abschlagszahlung §§ 632a, 650m
• Pflicht zur Herausgabe von Unterlagen durch den Bauunternehmer § 650n

 
10. Verbraucher-Auftraggeber
 
Wie zu Anfang des Beitrages dargestellt, trafen die Planer bereits seit 2014 nicht unerhebliche Pflichten gegenüber Verbraucher-Auftraggebern. Durch die Bauvertragsnovelle ist der Schutz des Verbrauchers nun noch einmal verstärkt worden. Zwar sind die Regelungen des Verbraucherbauvertrages auf Planer nicht anwendbar, ein eigener ausdrücklicher Verbraucherplanervertrag wurde nicht geregelt, aber folgende wichtige Regelungen sind in Zukunft von Planern zu beachten:
 

• Informationspflicht §§ 312 BGB ff. (siehe oben)
• Widerrufsrecht des Verbrauchers §§ 312 BGB ff. (siehe oben)
• Aufklärungspflicht fiktive Abnahme § 640 Abs. 2 S. 2 BGB
• Aufklärungspflicht Sonderkündigungsrecht § 650r Abs. 1 S. 2 BGB

Verweise
Sonderthemen
Haftung / weitere Beteiligte / Architekt u. Bauunternehmer
Vertrag / Abnahme
Vertrag / vorzeitige Vertragsbeendigung / Kündigung mit od. ohne wi. Grund Bauherr
Vertrag / vorzeitige Vertragsbeendigung / Kündigung mit wi. Grund Architekt
Honoraranspruch / Fälligkeit / prüfbare Schlussrechnung
Honoraranspruch / Mehrleistungen / Planungsänderungen
Honoraranspruch / Sicherheiten